개념 정리
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 추인하지 않으면 본인에게 효력이 없다(제130조). 무효가 아니라 유동적 무효라 본인의 태도에 따라 살거나 죽는다. 추인은 상대방이나 무권대리인 누구에게 해도 되지만, 무권대리인에게 한 추인은 상대방이 그 사실을 알 때까지 상대방에게 대항하지 못한다(제132조). 추인하면 다른 의사표시가 없는 한 계약 시에 소급하여 효력이 생기되 제3자의 권리를 해하지 못한다(제133조). 상대방에게는 두 무기가 있다. 최고권은 선의·악의를 가리지 않고 쓸 수 있어 상당한 기간을 정해 확답을 촉구하며, 그 기간에 확답이 없으면 추인을 거절한 것으로 본다(제131조). 철회권은 본인의 추인이 있을 때까지 쓸 수 있으나 계약 당시 대리권 없음을 안 때에는 쓰지 못한다(제134조). 추인도 철회도 없으면 무권대리인이 책임진다 — 대리권을 증명하지 못하고 추인도 받지 못하면 상대방의 선택에 따라 이행 또는 손해배상의 책임을 지며, 이는 과실을 묻지 않는 무과실책임이다. 다만 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때, 또는 무권대리인이 제한능력자일 때에는 그 책임이 없다(제135조).
이해하기
이 자리를 붙잡는 열쇠는 최고권과 철회권의 문턱이 다르다는 것이다. 최고는 「어느 쪽인지 밝혀 달라」는 물음이라 악의자도 쓸 수 있지만, 철회는 「없던 일로 하겠다」는 힘이라 대리권 없음을 알고도 뛰어든 사람에게는 주지 않는다. 알면서 들어온 사람은 그 위험을 스스로 진 것이기 때문이다. 무권대리인의 책임에서 같은 사람이 제외되는 까닭도 같다.
핵심 포인트
- 유동적 무효 — 본인의 추인으로 살고 거절로 죽는다(제130조).
- 추인은 계약 시로 소급하되 제3자의 권리를 해하지 못한다(제133조).
- 최고권은 선의·악의를 가리지 않고, 확답이 없으면 거절로 본다(제131조).
- 철회권은 추인 전까지, 다만 악의자는 쓰지 못한다(제134조).
- 무권대리인의 책임은 이행 또는 손해배상을 상대방이 고르는 무과실책임(제135조).
- 상대방이 악의·과실이거나 무권대리인이 제한능력자면 그 책임이 없다.