사기죄와 공갈죄

사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다.

공모공동정범은 범행 전체를 함께 지배하겠다는 의사의 결합으로 성립한다. 어떤 수법으로 속일지까지 세세히 알아야 하는 것은 아니어서, 기망방법을 몰랐다는 사정만으로 공모를 부정할 수 없다.

기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면, 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다.

권리가 있다고 해서 어떤 수단이든 쓸 수 있는 것은 아니다. 권리행사와 그 수단인 기망을 함께 놓고 보아 사회통념상 용인할 수 없는 정도라면 사기죄가 된다. 권리의 존재는 면책사유가 아니라 하나의 사정일 뿐이다.

甲이 정상적으로 대출금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 휴대전화에 설치된 카드회사의 애플리케이션을 통해 카드론 대출을 신청하여 합계 34,500,000원을 자신의 계좌로 송금받았더라도, 그 대출신청을 처리하는 일련의 과정에 카드회사 직원의 개입‧확인 없이 전산상 자동으로 처리되어 자동으로 송금받았다면 사기죄로 처벌할 수 없다.

사람을 속이는 것이 아니라 기계에 허위 정보를 넣어 이익을 얻은 것이므로 사기죄가 아니라 컴퓨터등사용사기죄로 다룬다. 처벌할 수 없는 것이 아니라 적용될 조문이 다르다는 점이 결론이다.

재물에 대한 사기죄에서 외관상 재물을 교부하는 행위가 있다면, 그 재물이 범인의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓이지 않고 여전히 피해자의 지배 아래에 있는 것으로 평가되더라도, 그 재물에 대한 처분행위는 인정된다.

처분행위는 재물이 피해자의 지배를 떠나 범인이 마음대로 할 수 있는 상태에 놓여야 인정된다. 겉모습만 교부했을 뿐 여전히 피해자의 지배 아래 있다면 처분이 없어 사기죄의 기수에 이르지 못한다. 사기와 절도를 가르는 자리가 바로 이 처분행위다.

전문건설업을 부정 등록한 무자격 건설업자 甲이 전문공사를 하도급받을 수 없었음에도 건설회사 담당자에게 이러한 사실을 숨기고 하도급 계약을 체결한 후 각 계약들에 따른 공사대금을 지급받은 경우, 해당 공사에 하자나 시공 상의 결함이 밝혀진 사실이 없고 도급받은 보수공사 또한 모두 정상적으로 준공된 것으로 보이는 사정 등이 있더라도, 甲의 행위는 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다.

무자격이라는 사실을 숨긴 것은 기망이지만, 공사가 정상적으로 준공되어 하자가 없다면 대금은 일한 대가로 받은 것이어서 재물을 편취했다고 보기 어렵다. 속인 것과 손해를 입힌 것은 따로 따져야 한다.

약사가 아닌 자가 약국을 개설하고 마치 ｢약사법｣에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받은 경우, 사기죄를 구성한다.

약사가 아닌 사람이 연 약국은 요양기관이 될 자격이 없다. 적법한 요양기관인 것처럼 비용을 청구해 받았다면 자격 자체를 속인 것이므로 사기죄가 된다.

사기죄에 있어서 기망으로 인한 재물교부의 대가가 일부 지급된 경우, 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다.

사기죄의 편취액은 교부받은 재물 전부다. 대가를 일부 주었더라도 그것은 범행의 수단이거나 이후의 사정일 뿐이어서 공제하지 않는다. 사기죄가 지키는 것은 재산 전체의 손익이 아니라 속아서 처분하지 않을 자유이기 때문이고, 그래서 손해액이 아니라 교부액이 기준이 된다.

甲이 변호사를 선임한 적이 없음에도 소송비용액확정신청을 하면서 소송비용액계산서의 비용항목에 사실과 다르게 변호사비용을 기재하였으나 이와 관련하여 소명자료 등을 조작하거나 허위의 소명자료를 제출하지 않은 경우, 甲의 행위를 사기죄의 기망행위라고 단정할 수 없다.

소송비용액계산서에 사실과 다르게 적었더라도 법원이 자료로 확인하는 항목이고 소명자료를 조작하지 않았다면, 법원을 속일 만한 적극적 기망이 있었다고 단정하기 어렵다.

피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출한 경우, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집‧조사를 마쳤다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다.

피의자가 거짓말을 하거나 유리한 증거를 내는 것은 방어의 일환이다. 수사기관이 스스로 충분히 조사하지 않은 채 그것만 믿었다면 그 잘못은 수사기관에 있어, 위계에 의한 공무집행방해죄가 되지 않는다.

X정당 국회의원 보좌관인 甲과 乙이 소관 업무 회의를 위해 회의장에 출석하는 소속 위원들을 들여보내기 위하여 출입문을 위법하게 막고 있는 국회 경위들을 밀어내는 과정에서 옷을 잡아당기거나 밀치는 등의 행위를 한 경우, 甲과 乙의 행위는 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.

공무집행방해죄는 적법한 직무집행을 전제로 한다. 경위들이 위법하게 출입문을 막고 있었다면 그 직무집행은 적법하지 않으므로, 이를 밀어낸 행위는 이 죄가 되지 않는다.

위계에 의한 공무집행방해죄에서 ‘공무원의 직무집행’이란 법령의 위임에 따른 공무원의 적법한 직무집행인 이상 공권력의 행사를 내용으로 하는 권력적 작용으로, 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용은 포함되지 않는다.

위계에 의한 공무집행방해죄의 직무에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 들어간다. 국가나 지방자치단체가 사경제주체로 하는 활동도 공무인 이상 보호된다.

미결수용자의 변호인이 교도관에게 변호인 접견을 신청하는 경우 미결수용자의 형사사건에 관하여 변호인이 구체적으로 어떠한 변호 활동을 하는지, 실제 변호를 할 의사가 있는지 여부 등은 교도관의 심사대상이 되지 않지만, 접견변호사들이 미결수용자의 개인적인 업무나 심부름을 위해 접견신청행위를 한 이상, 이는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.

변호인이 실제로 어떤 변호활동을 하는지는 교도관의 심사 대상이 아니라는 앞부분은 맞다. 그렇다면 접견 목적이 개인적인 심부름이었다는 사정만으로 교도관을 속였다고 하기 어려워, 곧바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 되지는 않는다.