18.전문증거의 증거능력에 대한 설명으로 옳은 것은?

① 진술이 기재된 서류가 그 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 그 서류의 증거능력이 인정된 다음 그 사실을 다시 진술 내용의 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하면 그 서류는 전문증거에 해당한다.

정답: O

진술했다는 사실 자체를 정황증거로 쓰면 전문증거가 아니지만, 그 사실을 다시 진술 내용이 참이라는 증명에 쓰면 전문증거가 된다(형사소송법 제310조의2, 대판 2018도14303 전합).

② 검사가 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서에 관하여 피고인이 공판정 진술과 배치되는 부분은 부동의한다고 진술하였다면, 진술조서 중 부동의한 부분을 제외한 나머지 부분에 대해서는 피고인이 그 조서를 증거로 함에 동의한다는 취지로 해석하여야 한다.

정답: X

「공판정 진술과 배치되는 부분은 부동의」라는 말은 특정 부분만 동의한다는 특별한 사정이 없으면 조서 전체에 부동의한 것으로 본다(형사소송법 제318조 제1항, 대판 84도1552).

③ 검사의 조사를 받은 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우라도 그 증언거부권 행사가 정당하다면 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 참고인에 대한 검사 작성 조서는 증거능력이 인정된다.

정답: X

증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것은 제314조의 「진술할 수 없는 때」가 아니어서, 참고인 진술조서의 증거능력이 인정되지 않는다(형사소송법 제314조, 대판 2009도6788 전합).

④ 참고인의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은, 그 참고인이 법정에 출석하여 조사 당시의 진술을 부인하는 취지로 증언하였더라도, 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이 증명되면 증거능력이 인정된다.

정답: X

조사자 증언으로 참고인 진술을 전하려면 원진술자가 사망·질병 등으로 진술할 수 없어야 하므로, 법정에 나와 부인했다면 증거능력이 없다(형사소송법 제316조 제2항, 대판 2008도6985).