상소 통칙 — 상소이익·일부상소·불이익변경금지

피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 피고인에 대하여 제1심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 제1심과 동일한 형을 선고하였다면, 이는 형사소송법 제368조 소정의 불이익 변경금지 원칙에 위배된다.

피고인만 항소한 사건에서 일부를 무죄로 하면서 제1심과 같은 형을 선고한 것은 불이익변경금지 위반이 아니다.

상고심으로부터 사건을 환송받은 법원이 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 심리하는 과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기면 상고법원의 파기이유와 달리 판단할 수 있다.

환송판결의 기속력은 파기 당시의 증거관계를 전제로 한 판단에 붙는다. 환송 후 새 증거가 들어와 그 전제가 달라지면 기속력이 걸릴 기초 자체가 바뀌므로, 환송받은 법원은 상고법원의 파기이유와 다르게 판단할 수 있다.

항소심 판결이 선고된 사건에 대하여 항소권회복청구가 제기된 경우, 그 청구를 받은 법원은 항소권회복청구의 원인에 관한 판단에 나아갈 필요 없이 결정으로 이를 기각하여야 한다.

항소권회복은 항소할 기회를 놓친 사람에게 그 기회를 되돌려 주는 제도다. 이미 항소심 판결이 선고됐다면 항소권을 행사한 것이어서 되돌릴 권리가 남아 있지 않으므로, 회복 사유를 따질 것 없이 결정으로 기각한다.

피고인에 대하여 공시송달의 방법에 따라 공소장 등이 송달되고 피고인이 불출석한 가운데 판결이 선고되어 확정된 후 검거되어 수용된 경우, 특별한 사정이 없으면 그 판결에 의한 형의 집행으로 수용된 날부터 상소 제기 기간 내에 상소권회복청구를 하지 않았다면 그 상소권회복청구는 방식을 위배한 것으로서 허가될 수 없다.

제345조의 '책임질 수 없는 사유'는 그 사유가 없어진 뒤까지 늘어지지 않는다. 형 집행으로 수용되면 판결이 있었음을 알게 된 것이므로 그때부터 상소기간이 다시 열리고, 그 안에 청구하지 않으면 더는 회복을 구할 수 없다.

피고인이 질병으로 병원에 입원하였거나 기거불능이었기 때문에 상소를 하지 못하였다는 것은 상소권회복의 사유에 해당하지 않는다.

질병으로 입원했거나 기거가 불가능해 상소하지 못한 것은 상소권회복 사유에 해당하지 않는다.

피고인이 형사소송이 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아서 공시송달절차에 의하여 재판이 진행된 경우, 비록 소송촉진 등에 관한 특례법에 위배된 공시송달에 터 잡아 피고인의 출석없이 판결의 선고가 이루어지고 상소제기 기간이 도과하였더라도 상소권회복청구가 허용될 수는 없다.

위법한 공시송달로 피고인 불출석 판결이 선고돼 상소기간이 지났다면 상소권회복청구가 허용될 수 있다.

교도소 담당직원이 피고인에게 상소권회복청구를 할 수 없다고 하면서 형사소송규칙 제177조에 따른 편의를 제공하지 않았다고 해도, 이것은 상소권자의 책임질 수 없는 사유로 상소하지 못한 것이라고 보기 어렵다.

교도소 직원이 회복청구가 안 된다며 편의를 제공하지 않았어도, 상소권자가 책임질 수 없는 사유로 보기 어렵다.

피고인이 공동피고인의 기망에 의하여 항소권을 포기하였음을 항소제기 기간이 도과한 뒤에야 비로소 알게 되었다 하더라도 이러한 사정은 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

공동피고인의 기망으로 항소권을 포기했더라도 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않는다.

자유형을 벌금형으로 변경하는 경우에는 비록 벌금형에 대한 노역장유치기간이 자유형의 기간을 초과하는 경우라도 불이익변경에 해당하지 않는다.

징역을 벌금으로 바꾸는 것은 형의 종류가 가벼워지는 것이다. 노역장유치는 벌금을 못 냈을 때의 집행방법일 뿐이라, 그 기간이 원래 징역보다 길어져도 전체로 보면 불이익하게 바뀐 것이 아니다.

피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 정식재판절차에서 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.

2017년 개정으로 이 자리는 「형종 상향의 금지」가 되었다. 형의 양을 못 올리는 것이 아니라 형의 종류를 무겁게 바꾸지 못한다. 다만 더 무거운 형을 정할 때에는 판결서에 양형 이유를 적어야 한다.

검사가 공익적 지위 내지 피고인에 대한 후견적 지위에서 피고인의 이익을 위하여 상소한 경우에도 불이익변경금지가 적용된다.

제368조는 「피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건」이라고 한다. 검사가 피고인의 이익을 위해 상소한 것도 「피고인을 위하여」에 들어가므로 이 원칙이 적용된다.

검사와 피고인 쌍방이 항소하였으나 검사의 항소가 항소이유서 미제출로 인하여 기각되더라도 불이익변경금지는 적용되지 않는다.

검사의 항소가 항소이유서를 내지 않아 기각되면 결국 피고인만 항소한 것과 같아진다. 그러면 불이익변경금지가 적용되어 원심보다 무거운 형을 선고할 수 없다.