국제법 총론 · 법원·법인식
국제법의 법원 — 조약·관습·법의 일반원칙
ICJ규정 제38조제1항은 재판에 적용할 법으로 조약, 국제관습, 법의 일반원칙을 들고, 제38조제1항(d)는 사법판결ㆍ학설을 '보조수단'으로 규정한다. 국제관습법은 일반관행(객관적 요소)과 법적 확신(opinio juris, 주관적 요소)의 두 요건으로 성립한다. 조약과 관습법은 원칙적으로 동등한 효력을 가지며 신법 우선ㆍ특별법 우선으로 충돌을 해결한다.
이해하기
함정은 세 가지 축에서 나온다. ① 제38조의 나열은 '적용 순서'일 뿐 '효력의 위계'가 아니다('순서대로 조약을 우선 적용'이라 하면 오답). ② 사법판결ㆍ학설은 '보조수단'이지 주된 법원이 아니다. ③ 관습법 성립은 관행만으로 부족하고 법적 확신이 필요하다. 국내법은 국제법의 관점에서 '사실'로 취급되며, 국제재판소가 국내법을 무효화할 수는 없다.
핵심 포인트
- 1제38조 나열=적용 순서(효력 위계 아님).
- 2사법판결ㆍ학설=보조수단. 국내법=국제법상 '사실'.
- 3관습법=일반관행+법적 확신(opinio juris).
- 4조약ㆍ관습은 동등 효력, 신법ㆍ특별법 우선으로 해결.
틀린 표현 바로잡기
✕ ICJ는 조약과 관습법이 충돌하면 제38조 순서대로 조약을 우선 적용한다.
○ 제38조의 나열은 효력의 위계가 아니다. 충돌은 신법ㆍ특별법 우선 원칙으로 해결한다.
✕ 국제재판소는 국제법에 위반되는 국내법의 효력을 무효로 할 수 있다.
○ 국제법의 관점에서 국내법은 '사실'로 취급되며, 국제재판소가 국내법을 직접 무효화할 수는 없다.