민법은 사람 사이의 재산관계와 가족관계를 규율하는 일반 사법이다. 상법처럼 특정 영역에만 미치는 특별사법과 견주면 민법은 그 밖의 모든 사법관계에 미치므로, 특별법이 있으면 특별법이 먼저 적용되고 없으면 민법이 적용된다. 민법 제1조는 「민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다」고 하여 법원(法源)의 차례를 밝힌다. 여기의 법률은 형식적 의미의 법률만이 아니라 명령·조약·자치법규를 포함하는 성문법 전부를 가리킨다. 관습법은 사회의 거듭된 관행이 법적 확신을 얻어 규범이 된 것으로, 성문법이 없는 자리를 메우는 보충적 효력을 가진다는 것이 판례의 태도다. 관습법과 구별할 것이 사실인 관습인데, 이는 법적 확신에 이르지 못한 관행이라 법원이 아니고 당사자의 의사를 해석하는 자료로 쓰인다. 조리는 사물의 이치로, 법률도 관습법도 없을 때 재판을 거부할 수 없으므로 마지막 잣대가 된다. 민법전은 총칙·물권·채권·친족·상속의 다섯 편으로 짜였고, 앞의 셋을 재산법, 뒤의 둘을 가족법이라 부른다.
02이해하기
제1조를 「순서 외우기」로 읽으면 얻는 것이 적다. 이 조문이 진짜로 말하는 것은 법관은 규정이 없다는 이유로 재판을 거부할 수 없다는 것이다. 형법이 규정 없으면 처벌하지 못한다고 못 박는 것과 정반대인데, 형법은 국가가 벌하는 법이라 빈틈이 자유의 자리이지만 민법은 사인 사이의 분쟁을 매듭짓는 법이라 빈틈이 곧 방치이기 때문이다. 조리가 마지막에 놓인 까닭도 여기에 있다.
03핵심 포인트
제1조 — 법률 → 관습법 → 조리의 차례.
여기의 「법률」은 명령·조약·자치법규를 포함한 성문법 전부다.
관습법은 보충적 효력이라는 것이 판례의 태도다.
사실인 관습은 법원이 아니다 — 당사자 의사를 해석하는 자료일 뿐이다.
민법전 다섯 편 — 총칙·물권·채권(재산법) + 친족·상속(가족법).
04한눈에 보기
관습법
법적 확신을 얻어 규범이 된 관행. 법원(法源)이며 성문법이 없는 자리를 메운다.
VS
사실인 관습
법적 확신에 이르지 못한 관행. 법원이 아니고 당사자의 의사를 해석하는 자료가 된다.
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특별법 우선과 일반법 보충이 함께 도는 방식
상가건물 임대차에는 상가건물 임대차보호법이 먼저 적용되지만 그 법에 없는 것은 민법의 임대차 규정으로 메운다. 특별법 우선은 특별법이 정한 자리에서만 통하고, 정하지 않은 자리는 일반법이 도로 채우는 것이다. 그래서 특별법을 볼 때는 늘 「이 법이 무엇까지 정했나」를 먼저 가려야 하며, 정하지 않은 것을 특별법의 침묵으로 읽어 권리가 없다고 단정하면 틀린다.
05기출 지문
O
헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 될 수 있다.
헌법에 따라 체결·공포된 조약은 국내법과 같은 효력이 있어, 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다(헌법 제6조 제1항).