민법 제2조 제1항은 「권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다」고 하고, 제2항은 「권리는 남용하지 못한다」고 한다. 신의칙은 구체적 요건이 없는 일반조항이라 조문이 정해 둔 결론이 그대로 두면 심히 부당할 때 그것을 다듬는 구실을 한다. 여기서 갈라져 나온 것이 넷이다. 금반언(모순행위 금지)은 앞선 행동으로 만든 신뢰를 뒤엎지 못하게 한다. 실효의 원칙은 권리를 오래 행사하지 않아 상대방이 이제 행사되지 않으리라 믿게 된 뒤의 행사를 막는다. 사정변경의 원칙은 계약의 기초가 된 사정이 당사자가 예견할 수 없이 크게 바뀌어 그대로 구속하는 것이 신의칙에 반할 때 해제·변경을 인정한다. 권리남용 금지는 권리의 겉모습을 갖추었으나 그 행사가 오직 상대방을 해할 뿐 자기에게는 이익이 없는 경우를 막는다. 다만 일반조항은 최후의 수단이라, 구체적 조문으로 풀 수 있는 사건에 곧바로 신의칙을 끌어대는 것은 옳지 않으며 판례도 그 적용을 엄격히 한다.
02이해하기
신의칙은 만능열쇠가 아니라 마지막 자물쇠다. 조문대로의 결론이 견딜 수 없이 부당한 자리에서만 열려야 하며, 그렇지 않으면 조문이 정해 둔 예측 가능성이 통째로 무너진다. 그래서 시험에서 신의칙이 걸린 사안을 볼 때는 먼저 「구체적 조문으로 풀리는가」를 물어야 한다. 풀리면 그 조문으로 가는 것이 옳고, 신의칙은 그 뒤에 온다.
03핵심 포인트
제2조 — 신의성실(제1항)과 권리남용 금지(제2항).
금반언 — 앞선 행동으로 만든 신뢰를 뒤엎지 못한다.
실효의 원칙 — 오래 잠재운 권리는 뒤늦게 깨울 수 없다.
사정변경 — 예견할 수 없는 큰 변화가 기초를 흔들면 해제·변경이 열린다.
일반조항은 최후의 수단 — 구체적 조문이 있으면 그리로 간다.
04한눈에 보기
실효의 원칙
시간이 흘러 상대방이 「이제 안 오겠구나」 믿게 된 뒤의 행사를 막는다. 축이 시간과 신뢰다.
VS
권리남용 금지
시간과 무관하다. 그 행사가 자기에게 이익이 없고 오직 남을 해할 뿐인 점을 본다.
신의칙에서 갈라져 나온 넷
원칙
무엇을 막나
핵심 잣대
금반언
앞선 행동과 모순되는 행사
신뢰를 스스로 만들었나
실효
오래 잠재운 뒤의 행사
기간 + 상대방의 신뢰
사정변경
바뀐 세상에서의 원래 구속
예견 가능했나
권리남용
남만 해치는 행사
자기 이익이 있나
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강행규정 위반을 스스로 주장하는 것과 금반언
스스로 강행규정을 어긴 사람이 나중에 그 위반을 들어 무효를 주장하는 일이 있다. 앞선 행동과 모순되므로 금반언에 걸릴 것 같지만, 판례는 대체로 그 주장을 막지 않는다. 강행규정은 당사자의 의사로 좌우할 수 없는 공익적 잣대인데 신의칙으로 그 주장을 봉하면 강행규정을 사실상 임의규정으로 낮추는 결과가 되기 때문이다. 신의칙이 강행규정 위에 서지 못한다는 서열이 여기서 드러난다.
05기출 지문
O
신의칙 위반은 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다.
신의칙 위반은 강행규정 위반이어서 당사자가 주장하지 않아도 법원이 직권으로 판단할 수 있다(민법 제2조, 대판 94다42129).