근로기준법 제70조제1항은 사용자가 18세 이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키려면 그 근로자의 동의를 받아야 한다고 정한다. 제2항은 임산부와 18세 미만자를 같은 시간대와 휴일에 근로시키지 못하게 하되, 세 가지 경우로서 고용노동부장관의 인가를 받으면 그러하지 아니하다고 한다. 18세 미만자의 동의가 있는 경우, 산후 1년이 지나지 아니한 여성의 동의가 있는 경우, 임신 중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우다. 임신 중의 여성만 동의가 아니라 「명시적인 청구」를 요구한다는 점이 문언상 다르다. 제3항은 제2항의 경우 고용노동부장관의 인가를 받기 전에 근로자의 건강 및 모성 보호를 위하여 그 시행 여부와 방법 등에 관하여 그 사업 또는 사업장의 근로자대표와 성실하게 협의하도록 한다. 제71조는 사용자가 산후 1년이 지나지 아니한 여성에 대하여 단체협약이 있는 경우라도 1일에 2시간, 1주에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외근로를 시키지 못하게 한다. 한편 제74조제5항은 임신 중의 여성 근로자에게 시간외근로를 시키지 못하게 하므로, 시간외근로에서 임신 중과 산후 1년 미만의 취급이 갈린다.
02이해하기
보호의 강도가 세 단계다. 성인 여성은 동의만 받으면 되고, 산후 1년 미만은 동의에 더해 인가와 근로자대표 협의가 필요하며, 임신 중은 동의로도 열리지 않고 명시적 청구가 있어야 한다. 시간외근로는 방향이 더 뚜렷해서 임신 중은 아예 금지, 산후 1년 미만은 상한 안에서만 가능하다.
03핵심 포인트
제70조제1항 — 18세 이상 여성의 야간ㆍ휴일근로에는 그 근로자의 동의가 필요하다.
제70조제2항 — 임산부와 18세 미만자는 원칙적으로 금지되고, 세 사유에 해당하면서 고용노동부장관의 인가를 받아야 예외가 된다.
제70조제2항 — 임신 중의 여성만 「명시적인 청구」를 요구하고, 나머지는 동의로 족하다.
제70조제3항 — 인가를 받기 전에 근로자대표와 성실하게 협의하여야 한다.
제71조 — 산후 1년 미만 여성은 단체협약이 있어도 1일 2시간ㆍ1주 6시간ㆍ1년 150시간을 초과하는 시간외근로가 금지된다.
04한눈에 보기
야간ㆍ휴일근로
임신 중은 명시적 청구 + 인가, 산후 1년 미만은 동의 + 인가, 성인 여성은 동의.
VS
시간외근로
임신 중은 금지(제74조제5항), 산후 1년 미만은 1일 2시간ㆍ1주 6시간ㆍ1년 150시간 한도(제71조).
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동의와 청구를 갈라 쓴 문언의 무게
법이 어떤 행위에 근로자의 「동의」를 요구할 때와 「명시적인 청구」를 요구할 때는 힘의 방향이 다르다. 동의는 사용자가 제안하고 근로자가 받아들이는 구조라 거절이 어려운 관계에서는 형해화되기 쉽다. 청구는 근로자가 먼저 움직여야 하므로 사용자가 유도하기 어렵다. 제70조제2항이 임신 중의 여성에게만 청구를 요구한 것은 위험이 가장 큰 구간에서 사용자의 제안 자체를 차단하려는 선택이다. 조문에서 동의ㆍ청구ㆍ요구 같은 낱말이 갈려 나오면 그 차이가 곧 보호의 강도를 나타낸다.
왜 야간근로는 열리는데 시간외근로는 닫히는가
임신 중의 여성은 제70조제2항에 따라 명시적 청구와 인가가 있으면 야간근로가 가능하지만, 제74조제5항에 따라 시간외근로는 청구가 있어도 열리지 않는다. 얼핏 앞뒤가 맞지 않아 보이나, 야간근로는 근무 시간대를 옮기는 것이고 시간외근로는 총량을 늘리는 것이라는 차이가 있다. 교대제 사업장에서 시간대를 옮길 길을 완전히 막으면 오히려 임신한 근로자가 자리를 잃을 수 있으므로 좁은 통로를 남긴 반면, 총 노동량을 늘리는 것은 예외 없이 막았다.
05기출 지문
O
사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다.
근로기준법 제73조에 따라 사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 하므로 옳다.
근로기준법 제74조제5항은 임신 중의 여성 근로자에게 시간외근로를 ‘하게 하여서는 아니 되며’, 그 근로자의 요구가 있으면 쉬운 종류의 근로로 전환하여야 한다고 정한다. 즉 본인이 요구해도 시간외근로는 열리지 않고, 요구가 열어 주는 것은 직무 전환뿐이다. 산후 1년이 지나지 않은 여성에게 제71조가 조건부로 시간외근로를 허용하는 것과 달리 임신 중에는 예외가 없다. ‘요구가 있는 경우 시간외근로를 하게 할 수 있다’는 옳지 않다(정답).