근로기준법 제73조는 사용자가 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다고 정한다. 청구를 요건으로 하며 유급 여부는 조문에 없다. 제74조제1항은 사용자가 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(미숙아를 출산한 경우에는 100일, 한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주도록 하고, 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다고 정한다. 제2항은 임신 중인 여성이 유산의 경험 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우 휴가를 나누어 사용할 수 있게 하되 출산 후의 기간은 연속하여 45일 이상이 되도록 한다. 제3항은 유산ㆍ사산한 경우의 보호휴가를, 제4항은 최초 60일(둘 이상 임신은 75일)의 유급을 정한다. 제5항은 임신 중의 여성 근로자에게 시간외근로를 하게 하여서는 아니 되며 그 근로자의 요구가 있는 경우 쉬운 종류의 근로로 전환하여야 한다고 하고, 제6항은 출산전후휴가 종료 후 휴가 전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다고 한다. 제7항은 임신 후 12주 이내 또는 32주 이후에 1일 2시간의 근로시간 단축을 신청하면 허용하도록 하고, 제8항은 이를 이유로 임금을 삭감하지 못하게 한다. 제74조의2는 임산부 정기건강진단에 필요한 시간을 청구하면 허용하고 그 시간을 이유로 임금을 삭감하지 못하게 하며, 제75조는 생후 1년 미만의 유아를 가진 여성 근로자가 청구하면 1일 2회 각각 30분 이상의 유급 수유 시간을 주도록 한다.
02이해하기
모성보호는 시간을 주는 조문과 불이익을 막는 조문이 짝을 이룬다. 휴가ㆍ단축ㆍ검진시간ㆍ수유시간이 시간을 주는 쪽이고, 임금 삭감 금지와 원직 복귀 보장이 그 시간을 썼다는 이유로 손해를 보지 않게 막는 쪽이다. 한쪽만 있으면 제도가 작동하지 않는다.
03핵심 포인트
제73조 — 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다.
제74조제1항 — 출산전후휴가는 90일, 미숙아 출산 100일, 둘 이상 임신 120일. 출산 후에 45일(둘 이상은 60일) 이상 배정한다.
제74조제4항 — 최초 60일(둘 이상 임신은 75일)은 유급이다.
제74조제5항 — 임신 중 여성에게 시간외근로를 시키지 못하고, 요구가 있으면 쉬운 종류의 근로로 전환한다.
제74조제7항ㆍ제8항 — 임신 후 12주 이내 또는 32주 이후 1일 2시간 근로시간 단축을 허용하고 임금을 삭감하지 못한다.
제75조 — 생후 1년 미만 유아를 가진 여성이 청구하면 1일 2회 각각 30분 이상의 유급 수유 시간을 준다.
04한눈에 보기
청구가 있어야 열리는 것
생리휴가, 태아검진 시간, 육아 시간, 임신기 근로시간 단축.
VS
청구 없이도 주어야 하는 것
출산전후휴가와 그 기간 배정, 휴가 종료 후 원직 복귀.
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기간을 앞이 아니라 뒤에 확보한 이유
제74조제1항이 총 일수만 정하지 않고 출산 후 45일 이상을 못 박은 것은 회복이 필요한 시점이 출산 뒤이기 때문이다. 출산 전에 휴가를 몰아 쓰면 정작 몸이 회복해야 할 기간에 복귀하게 되는데, 예정일이 어긋나는 일이 흔해 근로자 스스로 조절하기도 어렵다. 그래서 배정의 하한을 법이 정했고, 제2항이 분할 사용을 허용하면서도 출산 후 45일은 「연속하여」 확보하도록 한 것도 같은 이유다.
유급 구간과 무급 구간이 갈리는 자리
제74조제4항은 출산전후휴가 90일 중 최초 60일만 유급으로 정한다. 나머지 30일은 고용보험에서 출산전후휴가 급여로 메우는 구조라, 근로기준법만 읽으면 보장이 부족해 보이지만 실제로는 사회보험과 나누어 부담한다. 생리휴가는 제73조에 유급 문언이 없고, 반면 제75조의 육아 시간과 제74조의2의 태아검진 시간은 임금 삭감 금지나 유급이 명시돼 있다. 어느 시간이 유급인지를 묻는 문제는 조문에 「유급」이나 「임금을 삭감하여서는 아니 된다」가 적혀 있는지로 갈린다.
05기출 지문
O
사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다.
근로기준법 제73조에 따라 사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 하므로 옳다.
근로기준법 제74조제5항은 임신 중의 여성 근로자에게 시간외근로를 ‘하게 하여서는 아니 되며’, 그 근로자의 요구가 있으면 쉬운 종류의 근로로 전환하여야 한다고 정한다. 즉 본인이 요구해도 시간외근로는 열리지 않고, 요구가 열어 주는 것은 직무 전환뿐이다. 산후 1년이 지나지 않은 여성에게 제71조가 조건부로 시간외근로를 허용하는 것과 달리 임신 중에는 예외가 없다. ‘요구가 있는 경우 시간외근로를 하게 할 수 있다’는 옳지 않다(정답).