근로기준법 제26조 본문은 사용자가 근로자를 해고하려면(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다) 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 정한다. 단서는 세 가지 경우를 예외로 든다. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우, 천재ㆍ사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우, 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우다. 예외는 이 셋뿐이다. 종전에는 제35조가 월급 근로자로서 6개월이 되지 못한 자 등을 예고 적용 제외 대상으로 따로 정하고 있었으나, 헌법재판소가 2015. 12. 23. 이를 위헌으로 결정하였고 2019. 1. 15. 법률 제16270호로 제35조가 삭제되었다. 한편 제27조제3항은 해고예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우 제27조제1항의 서면통지를 한 것으로 본다고 하여 두 제도를 잇는다.
02이해하기
예고 제도는 해고의 정당성과는 다른 층의 문제다. 예고를 하지 않았다고 해고가 무효가 되는 것이 아니라 예고수당 지급 의무가 생길 뿐이고, 거꾸로 예고를 제대로 했다고 해서 정당한 이유가 없는 해고가 정당해지지도 않는다. 두 층을 섞으면 선지가 헷갈린다.
03핵심 포인트
제26조 본문 — 적어도 30일 전 예고, 하지 않았으면 30일분 이상의 “통상임금”을 지급한다. 경영상 해고도 포함된다.
제26조 단서 제1호 — 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우.
제26조 단서 제2호 — 천재ㆍ사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우.
제26조 단서 제3호 — 고의로 막대한 지장이나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유.
구 제35조(월급 근로자 6개월 미만 등)는 2015. 12. 23. 위헌결정 후 2019. 1. 15. 삭제되어 현행 예외가 아니다.
04한눈에 보기
예고수당 기준
30일분 이상의 통상임금 — 소정근로의 대가로 미리 정해진 값.
VS
휴업수당 기준
평균임금의 100분의 70 이상 — 직전 3개월 실지급액에서 나오는 값.
더 알아보기
위헌결정이 남긴 자리를 어떻게 메웠나
헌법재판소가 구 제35조 제3호를 위헌으로 본 핵심은 근속기간이 같아도 임금을 월급으로 받았는지에 따라 보호가 갈린다는 점이었다. 입법자는 그 조문을 손보는 대신 통째로 삭제하고, 예외를 제26조 단서 안으로 옮겨 고용형태를 지운 하나의 기준, 곧 계속 근로 3개월 미만으로 통일했다. 삭제된 조문이 시험에 계속 등장하는 이유가 여기 있다. 없어진 규정의 삭제 이유가 곧 현행 규정의 설계도이기 때문이다.
예고 제도의 목적은 구직 기간의 확보다
30일이라는 기간과 30일분이라는 금액이 같은 숫자인 것은 우연이 아니다. 이 제도가 지키려는 것은 일자리가 아니라 다음 일자리를 찾을 시간이므로, 시간을 주지 못하면 그 시간에 해당하는 돈으로 대체하게 한 것이다. 그래서 예외 사유도 “시간을 줄 수 없는 사정”이나 “시간을 줄 이유가 없는 사정”으로 짜여 있다. 천재ㆍ사변은 전자이고, 고의로 손해를 끼친 경우는 후자다.
회사의 단체협약상의 징계규정에는 노동조합원을 징계하려면 상벌위원회의 심의를 거쳐야 하고 그 상벌위원회의 구성은 노사 각 4인씩으로 하여 노동조합원들을 참여시키도록 되어 있는 경우, 이러한 징계절차 규정을 위배하여 노동조합측의 위원 2명만 참석시키고 자격이 없는 상조회 소속 근로자 2명을 포함하여 상벌위원회를 구성한 다음 그 상벌위원회의 결의를 거쳐 징계해고하였더라도, 자격이 없는 위원을 제외하고서도 의결정족수가 충족된다면, 이러한 징계권의 행사는 유효라고 보아야 한다.
판례상 노동조합측 위원이 제대로 참여하지 못하고 자격 없는 위원을 포함하여 구성한 상벌위원회의 징계절차는 절차 위반으로 무효이므로 ‘유효라고 보아야 한다’는 옳지 않다(정답).
단체협약에서 근로자를 해고함에 있어서 해고사유 및 해고절차를 단체협약에 의하도록 명시적으로 규정하고 있거나 동일한 징계사유나 징계절차에 관하여 단체협약상의 규정과 취업규칙 등의 규정이 상호 저촉되는 경우가 아닌 한 사용자는 취업규칙에서 새로운 해고사유를 정할 수 있고 그 해고사유에 터잡아 근로자를 해고할 수 있다.
판례상 단협에 해고사유·절차를 정하도록 명시하거나 단협과 취업규칙이 저촉되는 경우가 아닌 한 사용자는 취업규칙에 새로운 해고사유를 정할 수 있으므로 옳다.