공소제기 — 공소사실의 특정과 공소장일본주의

검사의 서면에 의한 공소장변경허가신청이 있는데도 법원이 피고인 또는 변호인에게 공소장변경허가신청서 부본을 송달ㆍ교부하지 않은 채 공소장변경을 허가하고 공소장변경허가신청서에 기재된 공소사실에 관하여 유죄판결을 하였다면, 피고인의 방어권이나 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되지 않았다고 볼 만한 특 별한 사정이 있더라도 이러한 법원의 잘못은 판결에 영향을 미친 법령 위반에 해당한다.

부본 미송달의 잘못이 있어도, 방어권이 본질적으로 침해되지 않았다면 판결에 영향을 미친 위법은 아니다.

검사의 공소장변경 신청이 있으면 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 원칙적으로 이를 허가하여야 하며, 공소장변경 허가 여부 결정 시에 변경 전 공소사실의 유ㆍ무죄 여부를 고려해야 할 것은 아니므로, 환송 후 원심에서도 환송심에서의 실체 판단 결과 당해 공소사실이 무죄로 판단된 것까지 고려하 여 공소장변경허가 여부를 결정할 것은 아니다.

제298조 제1항은 동일성을 해하지 않는 한 허가하라고만 하고 유무죄를 따지라고 하지 않는다. 무엇을 심판할지 정하는 것은 소추권자인 검사의 몫이고 그 결과가 유죄인지는 심판의 결론이라, 결론을 앞당겨 허가 여부에 반영하면 순서가 뒤집힌다.

검사가 항소심에 이르러 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 공소장변경을 하였고, 이로 인하여 공소사실이 변경되거나 심판의 대상이 제1심과 달라진 경우에는, 그 공소장변경이 피 고인 또는 변호인의 주장 내용과 취지, 소송절차의 진행경과 등에 비추어 기존 공소사실의 내용을 보충하거 나 상세하게 설명하는 정도에 불과하여 항소심 심판대상이 제1심과 실질적으로 달라졌다고 평가될 가능성 이 없더라도 제1심판결을 파기하고 변경된 공소사실에 대하여 새로이 심리하여야 한다.

항소심 공소장변경이 단순 보충·설명에 그쳐 심판대상이 실질적으로 달라지지 않으면, 반드시 제1심을 파기할 필요는 없다.

제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명과 적용법조를 변경하는 공소장변경허가 신청서가 제출된 경우, 사건을 배당받은 합의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체 에 들어가 심판하여야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없다.

합의부 사건을 단독 관할로 바꾸는 변경신청이 있어도, 합의부는 재배당 없이 실체를 심판해야 한다.

형사소송법 제254조제3항은 공소장에 동항 소정의 사항들을 필요적으로 기재하도록 한 규정에 불과하고 그 이외의 사항의 기재를 금지하고 있는 규정이 아니므로, 공소시효가 완성된 범죄사실을 공소범죄사실 이외의 사실로 기재한 공소장은 위 규정에 위배된다고 볼 수 없다.

공소시효가 완성된 사실을 공소범죄사실 외의 사실로 적은 공소장은 필요적 기재 규정에 위배되지 않는다.

세무서장 등의 고발을 공소제기의 요건으로 하는 조세범 처벌법 위반사건에 대해 수사기관이 고발에 앞서 수사를 하고 구속영장을 발부받은 후 검찰의 요청에 따라 세무서장이 고발조치를 한 경우, 그 고발이 있은 후에 공소제기가 있었다면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없다.

조세범 사건에서 고발 전에 수사했더라도 고발이 있은 뒤 공소가 제기됐다면 그 절차가 무효는 아니다.

검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 여기서 ‘자의적인 공소권의 행사’란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다.

기소편의주의 아래서 검사의 판단을 일일이 되짚으면 소추재량이 무너지므로 공소권남용의 문턱을 높게 잡았다. 실수로 잘못 기소한 것까지 무효로 돌리지 않고, 미필적이나마 의도가 있어야 자의적 행사로 본다.

공소제기된 사건에 대하여 불법연행, 불법구금 또는 구금장소의 임의적 변경의 위법사유가 있으면 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거가 배제되는 것은 물론, 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다.

불법구금 등 위법이 있으면 그 증거는 배제되지만, 그 사정만으로 공소제기 절차 자체가 무효가 되는 것은 아니다.

약식명령에 대한 정식재판청구가 제기되었음에도 법원이 증거서류 및 증거물을 검사에게 반환하지 않고 보관하고 있다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 위법하게 된다고 할 수 없다.

정식재판청구 후 법원이 증거서류·물건을 검사에게 반환하지 않았다고 이미 적법한 공소제기가 위법해지지는 않는다.

포괄일죄에서 공소장변경 허가 여부를 결정할 때는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 판단하여야 한다.

포괄일죄의 공소장변경 허가 여부는 개개 공소사실별이 아니라 포괄일죄 전체로 동일성을 판단한다.

살인, 방화 등의 경우 범죄의 직접적인 동기 또는 공소범죄 사실과 밀접불가분의 관계에 있는 동기를 공소사실에 기재하는 것이 공소장일본주의 위반이 아님은 명백하고, 설사 범죄의 직접적인 동기가 아닌 경우에도 동기의 기재는 공소장의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

살인·방화 등에서 밀접불가분한 동기의 기재는 공소장일본주의 위반이 아니고, 직접적 동기가 아니어도 효력에 영향이 없다.

불특정 다수 인터넷 이용자들의 컴퓨터에 자신들의 프로그램을 설치하여 경쟁업체 프로그램이 정상적으로 사용되거나 설치 되지 못하도록 함으로써 인터넷 이용자들의 인터넷 이용에 관한 업무를 방해하였다고 하여 ‘컴퓨터등장애업무방해’로 기소된 경우, 공소장 기재만으로는 업무 주체인 구체적인 피해자와 방해된 업무 내용을 알 수 없는 때는 공소사실이 특정되지 않은 것이다.

제254조 제4항은 공소사실을 시일·장소·방법으로 특정하라고 한다. 업무방해죄에서 보호되는 것은 특정인의 업무이므로 누구의 무슨 업무가 막혔는지가 드러나지 않으면 피고인이 무엇을 방어해야 할지 알 수 없다. 이용자가 불특정 다수라는 이유로 이 요구가 느슨해지지는 않는다.