제척·기피·회피 — 제척사유의 한정성

통역인이 해당 사건 피해자의 사실혼 배우자인 경우, 형사소송법 제25조 제1항, 제17조 제2호 에서 정한 제척사유에 해당하지 아니한다.

사실혼 배우자는 친족이 아니므로, 피해자의 사실혼 배우자인 통역인에게 제척사유는 없다.

법관이 수사단계에서 피의자였던 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우, 형사소송법 제17 조 제7호의 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 경우에 해당한다.

수사단계에서 구속영장을 발부한 법관은 전심재판·그 기초조사에 관여한 경우에 해당하지 않는다.

통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되고, 제척사유가 있는 통 역인이 통역한 증인의 증인신문 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

증인으로 증언한 통역인은 제척되고, 그가 통역한 증인신문조서는 유죄 증거로 쓸 수 없다.

법관이 선거관리위원장으로서 공직선거법위반 혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 하 고, 그 후 당해 형사피고사건의 항소심재판을 하는 경우, 형사소송법 제17조 제7호 소정의 ‘법 관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사에 관여한 때’에 해당한다고 볼 수 없다.

선관위원장으로 수사의뢰만 한 뒤 항소심을 맡아도 '기초조사 관여'에 해당하지 않는다.

소송행위로서 요구되는 본질적인 개념요소가 결여되어 소송행위로 성립되지 아니한 경우에는 소송행위가 성립되었으나 무효인 경우와는 달리 하자의 치유 문제는 발생하지 않는다.

소송행위가 아예 성립하지 않은 경우엔 (성립 후 무효와 달리) 하자 치유 문제가 생기지 않는다.

기피신청을 받은 법관이 형사소송법 제22조에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 그 기피신청에 대한 기 각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다.

기피신청을 받은 법관이 절차를 정지하지 않고 한 소송행위는 무효이며, 이후 기피가 기각확정돼도 마찬가지다.

절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 무효로 되기 위해서는 통상인의 판단을 기준으로 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점에 관하여 착오가 있어야 하고, 이러한 착오에 동기의 착오는 포함되지 않는다.

절차형성적 소송행위의 착오 무효 요건에서 '중요한 점'에는 동기의 착오도 포함된다.

미성년자인 피해자가 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 그러 한 의사표시의 의미 및 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있는 등 의사능력이 있는 상태였 다면, 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 철회의 의사표시는 유효하다.

미성년 피해자도 의사능력이 있으면 법정대리인 동의 없이 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있다.

공소제기 전에 검사의 증거보전청구에 의하여 증인신문을 한 법관이 공소제기 후 제1심 법관으로 관여한 경우, 이는 형사소송법상 제척사유에 해당한다.

공소제기 전 증거보전으로 증인신문을 한 법관이 뒤에 제1심에 관여해도 제척사유가 아니다.

약식명령을 한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심 판결에 관여한 경우, 이는 형사소송법상 제척사유에 해당한다.

약식명령을 한 법관이 그 정식재판의 항소심에 관여하면 전심관여로 제척사유가 된다.

법관에 대한 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에는 그 신청 자체가 부적법한 것이므로 신청을 받은 법관은 이를 결정으로 기각할 수 있고, 소송지연을 목적으로 함이 명백한 기피신청인지의 여부는 기피신청인이 제출한 소명방법만에 의하여 판단할 것은 아니고, 당해 법원에 현저한 사실이거나 당해 사건기록에 나타나 있는 제반 사정들을 종합하여 판단할 수 있다.

소송지연 목적이 명백한 기피신청은 신청받은 법관이 스스로 결정으로 간이기각할 수 있다.

형사소송법은 전문심리위원의 중립성ㆍ공평성을 확보하기 위하여 법관의 제척 및 기피에 관한 형사소송법 제17조부터 제20조까지 및 제23조를 전문심리위원에 대하여 준용하도록 규정하고 있다.

전문심리위원의 중립성·공평성 확보를 위해 법관의 제척·기피 규정을 준용한다.