주거침입죄와 비밀침해죄

甲이 모텔에 투숙한 다음 날 객실에서 소란을 피우자 모텔주인 A가 112신고를 하고 12시가 퇴실시간임을 안내하였음에도, “여기는 범죄현장이다. 국과수를 불러달라. 내가 피해자인데 내가 왜 나가냐? 니들이 경찰이냐?” 등 횡설수설하며 퇴거에 불응하면서 퇴실시간이 3시간 정도 지난 경우, 甲의 행위는 퇴거불응죄를 구성한다.

숙박계약의 기간이 끝나면 객실을 비워 줄 의무가 생긴다. 퇴실시간이 지나도록 나가지 않고 버텼다면 적법한 퇴거요구에 응하지 않은 것이어서 퇴거불응죄가 된다.

지방의회 본회의 방청 중 회의 진행을 방해하고 퇴거 요구에 불응한 사건과 회의장에서 인화물질로 몸에 불을 붙이려다 미수에 그친 사건으로 지방의회 출입제한 조치를 받은 甲이 며칠 뒤 의회 1층 출입구 앞에서 출입을 제지하는 방호요원들을 밀치면서 의회 청사 로비로 들어간 경우, 甲의 행위는 건조물침입죄를 구성한다.

이미 출입제한 조치를 받은 사람이 제지하는 방호요원을 밀치고 들어갔다면 사실상의 평온을 깨는 방식으로 들어간 것이다. 일반적으로 개방된 청사라도 이런 태양이면 침입이 된다.

甲이 ‘A에게 100m 이내로 접근하지 말 것’ 등을 명하는 법원의 접근금지가처분 결정이 있는 등 甲이 A를 방문하는 것을 A가 싫어하는 것을 알고 있음에도 임의로 A가 근무하는 사무실 안으로 들어간 경우, 甲의 행위는 건조물침입죄를 구성하지 않는다.

접근금지 결정까지 있는 상태에서 상대가 근무하는 사무실에 들어갔다면, 그 출입이 관리자의 의사에 반할 뿐 아니라 사실상의 평온을 해치는 태양이다. 개방된 사무실이라는 사정만으로 침입이 아니라고 할 수 없다.

甲은 아내인 A와의 불화로 인해 A와 공동생활을 영위하던 아파트에서 짐 일부를 챙겨 나왔는데, 그 후 자신의 부모인 乙, 丙과 함께 아파트에 찾아가 출입문을 열 것을 요구하였으나 A는 외출한 상태로 A의 동생인 B가 출입문에 설치된 체인형 걸쇠를 걸어 문을 열어 주지 않자 공동하여 걸쇠를 손괴한 후 아파트에 들어간 경우, 이는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)죄를 구성하지 않는다.

공동거주자 중 한 사람이 일시적으로 나가 있다가 돌아온 것이라면 그에게는 여전히 거주할 권리가 있다. 다른 거주자가 문을 열어 주지 않아 걸쇠를 부수고 들어갔더라도 주거침입이 되지 않는다. 다만 걸쇠를 부순 부분은 손괴의 문제로 남는다.

甲이 乙의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 후, 판결 확정 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 乙의 주택에 거주한 경우, 판결확정 이후의 甲의 행위에 대해 별도의 주거침입죄가 성립한다.

주거침입죄는 침입상태가 이어지는 동안 범죄도 계속되는 계속범이다. 확정판결의 효력은 그 재판에서 심리한 시점까지의 행위에만 미치므로, 그 뒤에도 나가지 않고 계속 머문 부분은 새로운 범죄가 된다. 즉시범이라면 이런 결론이 나오지 않는다는 점에서 계속범인지가 갈림점이다.

주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다.

주거침입의 고의는 신체 전부가 들어간다는 인식일 필요가 없고 일부라도 들어간다는 인식이면 족하다. 창문으로 상반신을 들이민 경우처럼 신체 일부만 들어가도 기수가 될 수 있다는 법리와 이어진다.

｢형법｣ 제316조 제2항 소정의 전자기록등내용탐지죄는 봉함 기타 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자를 처벌하는 규정이나, 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 아니한 전자기록 등 특수매체기록도 기술적 수단을 동원하여 그 내용을 알아낸 경우, 전자기록등내용탐지죄가 성립한다.

이 죄의 객체는 「봉함 기타 비밀장치한」 전자기록이다. 비밀장치가 되어 있지 않다면 아무리 기술적 수단을 써서 내용을 알아냈어도 구성요건에 해당하지 않는다. 객체의 요건을 지워 버린 지문이다.

업무시간 중 출입자격 등의 제한 없이 일반적으로 개방되어 있는 장소에 들어간 경우, 관리자의 명시적 출입금지 의사 및 조치가 없었던 이상 그 출입행위가 결과적으로 관리자의 추정적 의사에 반하였다는 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 출입하였다고 평가할 수 없다.

일반적으로 개방된 장소에 통상적인 방법으로 들어갔다면 사실상의 평온을 깬 것이 아니다. 나중에 관리자의 추정적 의사에 반했다는 사정만으로는 침입이 되지 않는다. 주거침입의 판단이 「의사에 반했는가」에서 「평온을 깼는가」로 옮겨 온 결과다.

다가구용 단독주택이나 아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다.

공동주택의 엘리베이터·계단·복도는 거주자들이 일상적으로 쓰며 평온을 누리는 공간이다. 그래서 각 세대의 내부만이 아니라 이런 공용부분도 주거에 해당한다.

주거침입죄의 침입에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지를 기준으로 판단하는 것이 원칙이며, 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양은 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할때고려할요소중하나이지만주된평가요소가될수없다.

침입인지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온을 해치는 행위태양인지로 판단하는 것이 원칙이다. 겉으로 드러난 출입 방법이 부수적 요소가 아니라 주된 판단기준이다. 두 기준의 주종이 뒤바뀌어 있다.

다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 경우, 위 판결 확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다.

주거침입죄는 계속범이라 침입상태가 이어지는 동안 범죄도 계속된다. 확정판결의 효력은 그 재판에서 심리한 시점까지만 미치므로, 그 뒤에도 머문 부분은 새로운 범죄가 된다.

행위자 자신이 다른 사람과 공동으로 거주하거나 관리 또는 점유하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄를 구성하지 않지만, 다른 사람과 공동으로 주거에 거주하거나 건조물을 관리하던 사람이 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배·관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 주거침입죄가 성립할 수 있다.

공동거주자는 자기 주거에 들어가는 것이라 원칙적으로 침입이 아니다. 다만 공동생활관계에서 이탈했거나 사실상의 지배·관리를 잃은 뒤라면 더는 자기 주거라 할 수 없어 침입이 될 수 있다.