양심의 자유와 종교의 자유

대체복무요원의 복무기간을 ‘36개월’로 정한 ｢대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률｣ 조항은, 대체복무요원의 복무강도가 통상의 현역병과 큰 차이가 나지 않도록 정해졌음에도 대체복무기간을 육군 현역병의 실제 복무기간인 18개월의 2배로 정한 것으로 과잉금지원칙을 위반하여 대체복무요원의 양심의 자유를 침해한다.

대체복무 36개월은 현역과의 형평을 맞추기 위한 것으로, 복무강도의 차이를 고려하면 지나치다고 보기 어렵다. 합숙 여부와 복무 강도가 다른 이상 기간만 떼어 「현역의 두 배」라고 견주는 것은 형평의 잣대가 되지 못하므로, 양심의 자유를 침해하지 않는다는 것이 헌법재판소의 결론이다.

현 상황에서 순수 민간단체가 주관하는 사회봉사를 수행하고자 하는 자를 위한 적절한 대체복무제도를 통해 병역자원을 효율적으로 관리하고 병역의무의 형평성을 유지하는 것이 가능하므로, 이러한 제도를 대체복무의 형태로 인정하지 아니한 입법자의 판단은 수긍할 수 없다.

민간단체가 주관하는 봉사만으로 병역자원 관리와 형평 유지가 가능하다고 볼 근거가 없다. 대체복무를 국가가 관리하는 형태로 두는 데에는 합리적 이유가 있다.

이적표현물의 소지‧취득행위만으로도 그 표현물의 이적내용이 전파될 가능성을 배제하기 어려우며, 최근 늘어나고 있는 전자매체 형식의 표현물들은 실시간으로 다수에게 반포가 가능하고, 이적표현물이 소지‧취득한 사람의 의사와 무관하게 전파, 유통될 가능성도 배제할 수 없으므로, 이적행위를 할 목적으로 문서, 도화 기타의 표현물을 제작‧소지‧반포‧취득한 자를 처벌하는 ｢국가보안법｣ 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 양심의 자유를 침해하지 않는다.

이적표현물은 소지·취득만으로도 전파 가능성이 생기고, 전자매체는 실시간으로 다수에게 퍼진다. 그래서 소지·취득 단계의 규제에도 이유가 있다고 본다.

서면사과를 강제하지 않고도 얼마든지 학교폭력 가해학생을 교정할 수 있는 방법이 있으므로, 가해학생에게 서면사과를 하도록 규정한 구 ｢학교폭력예방 및 대책에 관한 법률｣ 조항은 가해학생의 양심의 자유와 인격권을 침해한다.

서면사과는 마음에 없는 말을 글로 쓰게 하는 것이라 양심의 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유)를 건드린다. 다만 학교폭력 교정이라는 목적과 그 정도를 저울질한 결과가 결론을 가르므로, 대안이 있다는 이유만으로 곧장 침해가 되지는 않는다.

신앙의 자유는 그 자체가 내심의 자유의 핵심이므로 법률로써도 이를 침해할 수 없는 반면, 종교적 행위의 자유와 종교적 집회･결사의 자유는 신앙의 자유와는 달리 절대적 자유가 아니므로 질서유지, 공공복리 등을 위하여 제한할 수 있다.

종교의 자유는 세 갈래로 나뉜다. 신앙의 자유는 내심의 자유라 법률로도 제한할 수 없는 절대적 자유이고, 종교적 행위·집회·결사의 자유는 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있다. 이 구분이 종교의 자유 문제의 출발점이다.

국가 또는 지방자치단체외의 자가 양로시설을 설치하고자 하는 경우 신고하도록 규정하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ｢노인복지법｣ 조항은 종교적 활동의 자유나 일반적 행동의 자유, 법인운영의 자유에 대한 제한의 정도가 노인들의 쾌적하고 안전한 주거환경을 보장한다는 공익에 비하여 결코 가볍지 않으므로 과잉금지원칙에 위배되어 헌법상 기본권을 침해한다.

양로시설은 노인의 생명·건강이 걸린 곳이라 최소한의 관리가 필요하다. 신고의무는 종교단체가 운영하더라도 지켜야 할 규율이고, 그 제한의 정도가 얻는 공익보다 크지 않다. 「종교시설이니 예외」라는 논리가 통하지 않는 자리다.

피청구인 A구치소장이 구치소 내 미결수용자를 대상으로 B종교 행사를 4주에 1회, 일요일이 아닌 요일에 실시한 행위는 해당 구치소에 종교행사 공간이 1개뿐이고, 종교행사는 종교, 수형자와 미결수용자, 성별, 수용동 별로 진행되며, 미결수용자는 공범이나 동일사건 관련자가 있는 경우 이를 분리하여 참석하게 해야 하는 점 등을 고려하면 청구인의 종교의 자유를 과도하게 제한하였다고 보기 어렵다.

종교행사 공간이 하나뿐이고 여러 종교·처우 등급을 나누어 배정해야 한다면, 4주에 1회라는 빈도도 불가피한 조정으로 볼 수 있다. 시설의 물리적 한계가 판단에 들어오는 예다.

종교단체가 종교적 행사를 위하여 종교집회장 내에 납골시설을 설치하여 운영하는 것은 종교행사의 자유와 관련된 것이라고 할 것이고, 그러한 납골시설의 설치를 금지하는 것은 종교행사의 자유를 제한하는 결과로 된다.

종교집회장 안의 납골시설 운영도 종교행사의 자유에 든다. 따라서 그 설치를 금지하면 종교행사의 자유를 제한하는 것이 된다. 제한이 곧 침해는 아니라는 점은 별개로 따진다.

헌법상 보호되는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 추상적인 양심을 말한다.

헌법이 보호하는 양심은 「구체적」인 양심이다. 그렇게 하지 않으면 인격적 존재가치가 무너진다는 절박하고 진지한 마음의 소리여야 하며, 막연하고 추상적인 신념은 여기 들어오지 않는다. 「추상적」과 「구체적」을 바꿔 놓는 것이 이 지문의 함정이다.

양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 따라서 판단될 수 있고, 특히 양심상 결정이 이성적･합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범･도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 있다.

양심의 존재 여부는 그 내용이 옳은지, 합리적인지, 다수의 도덕률과 맞는지로 판단하지 않는다. 그런 잣대를 들이대면 다수가 인정하는 양심만 보호받게 되어 양심의 자유가 설 자리를 잃는다. 다음 지문(③)이 말하는 「지극히 주관적」이라는 성격과 정확히 맞물린다.

양심은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다.

양심은 다수의 가치관과 일치할 필요가 없는 개인적·주관적 현상이다. 오히려 다수와 어긋나기 때문에 보호가 필요하다. 소수자 보호라는 양심의 자유의 존재 이유가 이 한 문장에 들어 있다.

국가는 국민의 기본권을 확인하고 보장할 의무가 있으므로, 어떤 사람이 양심적 병역거부를 주장하면 그 사람이 자신의 ‘양심’을 외부로 표명하여 증명하여야 하는 것이 아니라, 국가가 그 사람의 병역거부가 양심에 따른 것인지를 확인하여야 한다.

양심은 사람의 내면이라 국가가 밖에서 확인할 수 없다. 그래서 병역거부가 진정한 양심에 따른 것이라는 점은 주장하는 사람이 소명자료를 내야 하고, 검사가 그 자료를 탄핵하는 구조로 다툰다. 입증책임의 방향을 뒤집어 놓은 지문이다.