기본권론

평등권 심사 — 자의금지와 비례심사

Equality Review: Arbitrariness and Strict Scrutiny

미학습

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평등은 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게 다루라는 요구다. 차별에 합리적 이유가 있는지만 보는 자의금지 심사와, 차별의 정도까지 저울에 올리는 비례심사가 나뉜다.
헌법이 특별히 평등을 요구하거나 차별로 관련 기본권에 중대한 제한이 생기면 잣대가 엄격해진다— 이 두 조건이 심사 강도를 정한다.
  1. 헌법이 스스로 차별을 금지한 영역(성별·종교·사회적 신분)이나 차별이 기본권에 중대한 제한을 가져오는 경우에는 비례심사를 한다.
  2. 그 밖의 경우에는 차별에 합리적 이유가 있는지만 보는 완화된 자의금지 심사로 족하다.
  3. 조세를 비롯한 공과금 부과에서의 평등원칙은 법적인 평등 부담만이 아니라 사실상으로도 평등하게 부담할 것을 요청한다.
  4. 같은 정도의 비위라도 직무의 특성과 비위의 성격·정도를 따져 징계를 달리하는 것은 합리적인 차별이다.
  1. 심사 강도를 정하는 두 조건을 하나만 적거나, 자의금지와 비례심사의 내용을 맞바꿔 놓는 지문이 함정이다.
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국회의원보다 지방의회의원에 대하여 지역대표성을 고려할 필요성이 더 크다는 점을 고려하여 하나의 자치구‧시‧군에 최소 1명 이상의 시‧도의원을 보장하겠다는 취지로 인접한 2 이상의 관할구역과 합하지 않아, 도의회의원선거구역의 지역선거구들 평균인구수로부터 선거구의 인구수가 –56.29%의 인구편차를 보인다면 당해 선거구 부분은 당해 선거구 선거권자의 평등권을 침해한다.

시·도의원 선거구의 인구편차 허용 한계는 상하 50%여서, 최소 1명 보장을 위해 합구하지 않았어도 -56.29%까지 벌어지면 평등권을 침해한다(헌재 2022헌마1247).

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부동산 관련 업무에 종사하는 공직유관단체 직원들과 중앙행정기관‧지방자치단체의 직원들이나 타 공직유관단체의 직원들이 ‘본질적으로 동일한 집단’이라고 단정할 수 없고, 설사 동일한 집단이라 하더라도, 부동산 관련 업무에 종사하는 공직유관단체 직원들에 대해서는 급수에 상관없이 재산등록의무를 부과한 입법자의 판단에는 합리적인 근거가 있으므로, 부동산 관련 업무나 정보를 취급하는 공직유관단체의 직원들에 대하여 재산등록의무를 부과하는 「공직자윤리법」 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

2021년 공공기관 직원 투기 사건 뒤 신설된 재산등록의무는 부동산 정보를 다루는 업무 특성에 근거가 있어, 급수와 관계없이 부과해도 평등권 침해가 아니다(공직자윤리법 제3조 제1항, 헌재 2021헌마1598).

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병원, 치과병원, 종합병원과 달리 정신병원에 대하여는 한의사를 두어 한의과 진료과목을 추가로 설치‧운영할 수 있다는 규정을 두지 아니한 「의료법」 조항은 정신병원과 다른 병원의 차이점을 반영한 것으로 정신병원을 운영하는 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

정신병원만 한의과 진료과목을 둘 수 없게 한 것은 다른 병원과 달리 볼 합리적 이유가 없어 평등권을 침해하고, 헌법불합치 결정이 있었다(헌재 2021헌마886).

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13세 미만의 사람에 대하여 강제추행죄를 범한 사람을 5년 이상의 유기징역에 처한다고 정한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 조항은, 13세 미만 미성년자의 특성과 보호의 필요성을 고려하여 장애인강제추행죄, 청소년강제추행죄의 법정형보다 무겁게 규정한 입법자의 판단이 자의적이라 보기 어려워 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.

13세 미만 강제추행을 5년 이상 징역으로 장애인·청소년 강제추행보다 무겁게 정한 것은 아동 보호 필요성을 고려한 판단이라 평등원칙에 반하지 않는다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항).

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2000년 7월 1일 이전에 결정‧고시된 도시계획시설결정의 실효에 관한 기산일을 2000년 7월 1일로 정한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 부칙 해당 부분은 2000년 7월 1일 이후에 고시된 도시계획시설결정의 실효기간은 고시일로부터 20년인 데 비하여, 그 전에 고시된 도시계획시설결정의 실효기간은 고시일로부터 20년이 초과되는 결과를 가져오는데 이러한 차별에는 합리적인 이유가 없으므로 평등원칙에 반한다.

2000. 7. 1. 전에 고시된 도시계획시설결정의 실효 기산일을 그날로 정한 경과규정은 법적 안정성과 신뢰를 지키려는 것이라 평등원칙에 반하지 않는다(헌재 2017헌가5).

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성폭력범죄를 저질러 벌금형이 확정된 체육지도자의 자격을 필요적으로 취소하도록 개정된 「국민체육진흥법」 조항을 개정법 시행 후 발생하는 자격취소사유부터 적용하도록 한 같은 법 부칙 제4조 중 해당 부분은 개정법 시행일을 기준으로 하여 성폭력범죄로 이미 벌금형이 확정된 체육지도자와 그렇지 않은 체육지도자를 합리적인 이유 없이 달리 취급하는 것이므로 평등원칙에 위반된다.

개정 전에 이미 벌금형이 확정된 체육지도자와 아직 확정되지 않은 체육지도자는 처지가 본질적으로 달라, 부칙이 달리 다뤄도 평등원칙 위반이 아니다(헌재 2023헌바73).

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「사회보호법」을 폐지하면서도 폐지법률 시행 이전에 이미 보호감호 판결이 확정되어 있는 자에 대하여는 종전 「사회보호법」에 따라 보호감호 처분이 집행되도록 하였고, 그때까지 판결이 확정되지 않은 자에 대하여는 종전 「사회보호법」이 적용되지 않도록 한 「사회보호법」 부칙 제2조는 합리적 근거가 있다 할 것이므로 평등원칙에 반한다고 할 수 없다.

사회보호법을 폐지하며 판결이 확정된 사람에게만 보호감호를 집행하게 한 것은 확정 여부라는 법적 지위의 차이에 근거해 평등원칙에 반하지 않는다(헌재 2007헌바50).

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「공유재산 및 물품 관리법」 제6조 제1항을 위반하여 행정재산을 사용하거나 수익한 자를 형사처벌하는 「공유재산 및 물품 관리법」 제99조는 사유재산을 점유한 자의 경우와 달리 형사적 제재를 가하는 것으로서 합리적 이유가 없으므로 평등원칙에 위배된다.

행정재산 무단 사용·수익의 형사처벌은 공적 목적의 재산을 보호하려는 것이라, 사유재산 점유와 달리 다뤄도 평등원칙 위반이 아니다(헌재 2022헌바170).

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우편을 이용한 접근의 금지를 피해자보호명령에 포함시키지 아니한 구 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 조항은 전기통신을 이용한 접근과 비교하여 볼 때 우편을 이용한 접근이 피해자의 안전에 위협이 되지 않는다거나 그러한 접근금지가 피해자 보호에 실효성이 없다는 사정은 발견되지 않으므로, 전기통신을 이용한 접근금지를 규정하고 있는 것과 달리 우편을 이용한 접근금지에 대하여 규정하지 아니한 것은 합리적 이유 없는 차별로서 평등원칙에 위반된다.

전기통신 접근과 우편 접근은 피해의 긴급성·신속한 조치의 필요성이 달라, 우편 접근금지를 피해자보호명령에 넣지 않아도 평등원칙에 어긋나지 않는다(헌재 2019헌바43).

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구 「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률」 제14조 제2항 중 구 「산업재해보상보험법」 제63조 제1항 가운데 ‘그 근로자가 사망할 당시 대한민국 국민이 아닌 자로서 외국에서 거주하고 있던 유족은 제외한다’를 준용하는 부분은 합리적 이유 없이 외국거주 외국인유족을 대한민국 국민인 유족 및 국내거주 외국인유족과 차별하는 것이므로 평등원칙에 위반된다.

건설근로자 퇴직공제금 유족 범위에서 외국에 사는 외국인 유족만 빼는 것은 합리적 이유 없는 차별이라 평등원칙에 위반된다(헌재 2020헌바471).

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국립묘지 안장 대상자의 배우자는 직접 국가를 위해 희생·공헌한 사람은 아니지만 안장 대상자의 공헌과 희생에 직·간접적으로 조력하고 그로 인한 어려움을 함께 공유한 사람이므로, 안장 대상자의 배우자의 이러한 기여는 안장 대상자 사망 후에 재혼을 한다고 하여 소급적으로 소멸되는 것이 아니다. 따라서 안장 대상자의 사망 후 배우자가 재혼하였다는 이유만으로 그 기여를 전혀 고려하지 않고 일률적으로 국립묘지 합장 대상에서 제외한 것은 재혼한 배우자를 불합리하게 차별한 것으로서 평등원칙에 위배된다.

사망한 안장 대상자와의 혼인관계를 유지하지 않고 재혼한 배우자를 합장 대상에서 빼는 것은 합리적 이유가 있어 평등원칙에 어긋나지 않는다(헌재 2020헌바463).

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근로자가 산업재해보상보험의 보험료를 부담하지 않는 것과 달리, 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 제49조의3 제2항 본문이 특수형태근로종사자에 대하여 산업재해보상보험 보험료의 2분의 1을 부담시키는 것은 합리적인 이유 없이 특수형태근로종사자를 불리하게 대우하는 것으로서 평등원칙에 위반된다.

특수형태근로종사자는 근로자와 자영업자의 중간적 지위에 있어, 산재보험료를 사업주와 절반씩 부담하게 해도 평등원칙 위반이 아니다(헌재 2022헌바139).

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