일반적 행동자유권의 범위

경찰공무원이 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있도록 하고 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 하도록 규정한 ｢도로교통법｣ 조항은 운전자인 청구인의 일반적 행동의 자유를 제한한다.

음주측정에 응해야 한다는 것은 응하지 않을 자유를 빼앗는 것이므로 일반적 행동의 자유가 제한된다. 제한된다는 것과 침해된다는 것은 다르며, 이 조항은 제한은 되지만 정당화된다.

응급의료종사자의 응급환자에 대한 진료를 폭행, 협박, 위계, 위력, 그 밖의 방법으로 방해하는 것을 금지하고 이에 위반하는 자를 형사처벌하는 ｢응급의료에 관한 법률｣ 조항은 해당 응급환자인 청구인의 일반적 행동의 자유를 제한한다.

이 조항이 겨누는 것은 응급진료를 방해하는 사람이다. 응급환자 본인이 진료를 받는 행위를 규율하지 않으므로, 응급환자라는 지위에서 자신의 일반적 행동의 자유가 제한된다고 볼 수 없다. 어떤 조항이 누구의 어떤 자유를 건드리는지, 즉 기본권 제한의 수범자를 먼저 가려야 한다.

국내에 도착한 외국물품을 수입통관절차를 거치지 않고 다시 외국으로 반출하려면, 해당 물품의 품명･규격･수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하도록 하는 ｢관세법｣ 조항은 환승 여행객인 청구인의 일반적 행동자유권을 제한한다.

신고 없이 물건을 가지고 나갈 자유가 막히므로 일반적 행동자유권이 제한된다. 일반적 행동자유권은 이렇게 다른 개별 기본권으로 잡히지 않는 자잘한 자유를 받아 주는 그릇 역할을 한다.

치료감호 가종료 시 3년의 보호관찰이 시작되도록 한 ｢치료감호 등에 관한 법률｣ 조항은 피보호관찰자인 청구인의 일반적 행동자유권을 제한한다.

보호관찰이 시작되면 신고·면담 등 여러 준수사항을 지켜야 하므로 하고 싶은 대로 지낼 자유가 줄어든다. 그래서 일반적 행동자유권이 제한된다. 다만 치료감호를 가종료하면서 사회 적응을 돕는 장치라는 점에서 정당화된다.

일반적 행동자유권의 보호영역에는 가치 있는 행동만 포함된다.

일반적 행동자유권은 「무엇을 할 자유」를 가치로 걸러 내지 않는다. 위험한 행동, 무가치해 보이는 행동도 보호영역에 들어오고, 걸러 내는 일은 제한 단계에서 과잉금지원칙으로 한다. 보호영역을 좁혀 놓으면 심사 자체가 열리지 않으므로 이 구별이 중요하다.

일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유, 즉 부작위의 자유도 포함된다.

하고 싶은 것을 할 자유뿐 아니라 하기 싫은 것을 하지 않을 자유, 즉 부작위의 자유도 포함된다. 안전띠를 매지 않을 자유, 좌석에 앉지 않을 자유처럼 사소해 보이는 것도 여기서 다룬다.

무상 또는 일회적･일시적으로 가르치는 행위는 일반적 행동자유권에 속한다.

돈을 받지 않고 한 번 가르치는 정도의 행위는 직업의 자유가 요구하는 「계속성·생활수단성」을 갖추지 못한다. 그래서 직업의 자유가 아니라 일반적 행동자유권의 문제로 다룬다. 어떤 활동이 직업인지 아닌지를 가르는 기준이 계속성이라는 점을 함께 익혀 두어야 한다.

행복추구권에는 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권이 함축되어 있다.

행복추구권은 그 안에 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 담고 있다. 개별 기본권으로 잡히지 않는 자유를 받아 주는 그릇이어서, 다른 기본권이 적용되면 그쪽이 먼저다.

헌법 제10조 전문의 행복추구권에는 일반적 행동자유권이 포함되는바, 이는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함하는 권리로 포괄적인 의미의 자유권이다.

일반적 행동자유권은 하고 싶은 것을 할 자유와 하기 싫은 것을 하지 않을 자유를 함께 담는다. 개별 기본권으로 잡히지 않는 자유를 받아 주는 포괄적 자유권이라는 점이 그 성격이다.

육군 장교가 민간법원에서 약식명령을 받아 확정되면 자진신고할 의무를 규정한, ‘2020년도 장교 진급 지시’의 해당 부분 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분은 청구인인 육군 장교의 일반적 행동의 자유를 침해한다.

장교는 지휘와 신뢰를 바탕으로 부대를 이끄는 자리라, 형사처벌 전력을 인사에 반영할 필요가 크다. 신고 대상이 확정된 약식명령으로 한정되어 있고 부담도 신고 한 번에 그치므로 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.

일반적 행동자유권의 보호영역에는 가치 있는 행동뿐만 아니라 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함되며, 여기에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함된다. 따라서 운전 중 휴대용 전화를 사용할 자유는 헌법 제10조의 행복추구권에서 나오는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다.

보호영역은 가치로 걸러 내지 않으므로 취미나 생활방식, 심지어 위험한 스포츠를 즐길 자유도 들어온다. 운전 중 휴대전화를 쓸 자유도 마찬가지로 보호영역에 들어오고, 금지가 정당한지는 제한 단계에서 따진다.

의료분쟁 조정신청의 대상인 의료사고가 사망에 해당하는 경우 한국의료분쟁조정중재원의 원장은 지체 없이 조정절차를 개시해야 한다고 규정한 ｢의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률｣ 제27조 제9항 전문 중 ‘사망’에 관한 부분이 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

사망이라는 결과가 생긴 의료사고는 진상을 밝힐 공익이 특히 크고, 조정이 시작되어도 당사자는 조정안을 거부할 수 있다. 절차가 열릴 뿐 결과가 강제되지 않으므로 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.