기본권론

일반적 행동자유권의 범위

The General Freedom of Action

미학습

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일반적 행동자유권은 하고 싶은 것을 할 자유와 하기 싫은 것을 하지 않을 자유를 함께 담으며, 가치 있는 행동만이 아니라 위험한 행동까지 보호영역에 넣는다.
「그게 무슨 대단한 자유냐」 싶은 행동도 일단 보호영역에 들어온다. 걸러 내는 것은 제한의 정당성 단계다.
  1. 보호영역이 넓은 만큼 제한의 정당성 심사에서 걸러지므로, 보호영역에 든다는 것과 침해가 인정된다는 것은 다르다.
  2. 계약의 자유도 일반적 행동자유권에서 나오며, 계약 상대와 내용을 스스로 정할 자유를 담는다.
  3. 위험한 스포츠를 즐길 자유처럼 자기 자신을 위태롭게 할 자유도 보호영역에 든다.
  4. 개별 기본권이 적용되는 국면에서는 그쪽이 먼저이고, 일반적 행동자유권은 뒤로 물러선다.
  1. 「사회적으로 가치 있는 행동만 보호된다」로 적으면 보호영역이 부당하게 좁아진다.
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경찰공무원이 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있도록 하고 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 하도록 규정한 「도로교통법」 조항은 운전자인 청구인의 일반적 행동의 자유를 제한한다.

경찰공무원의 음주측정에 응하도록 한 조항은 측정을 거부할 자유를 막아 운전자의 일반적 행동의 자유를 제한한다 — 침해는 아니었다(헌재 2019헌바91).

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응급의료종사자의 응급환자에 대한 진료를 폭행, 협박, 위계, 위력, 그 밖의 방법으로 방해하는 것을 금지하고 이에 위반하는 자를 형사처벌하는 「응급의료에 관한 법률」 조항은 해당 응급환자인 청구인의 일반적 행동의 자유를 제한한다.

응급진료 방해 금지는 위법성 없는 응급환자의 행위를 규율하지 않고, 사회통념상 용인 못 할 방해는 자유의 범위 밖이라 제한 문제가 생기지 않는다(헌재 2018헌바128).

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국내에 도착한 외국물품을 수입통관절차를 거치지 않고 다시 외국으로 반출하려면, 해당 물품의 품명・규격・수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하도록 하는 「관세법」 조항은 환승 여행객인 청구인의 일반적 행동자유권을 제한한다.

통관 없이 다시 외국으로 가지고 나가는 물품을 세관에 신고하게 한 반송신고 의무는 환승 여행객의 일반적 행동자유권을 제한한다(헌재 2020헌바177).

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치료감호 가종료 시 3년의 보호관찰이 시작되도록 한 「치료감호 등에 관한 법률」 조항은 피보호관찰자인 청구인의 일반적 행동자유권을 제한한다.

치료감호 가종료 때 3년의 보호관찰이 시작되게 한 조항은 준수사항을 지키게 해 피보호관찰자의 일반적 행동자유권을 제한한다(헌재 2021헌마839).

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일반적 행동자유권의 보호영역에는 가치 있는 행동만 포함된다.

일반적 행동자유권은 가치 있는 행동만이 아니라 위험한 스포츠 같은 위험한 생활방식까지 보호한다(헌재 2002헌마518).

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일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유, 즉 부작위의 자유도 포함된다.

일반적 행동자유권은 행동할 자유와 함께 하지 않을 자유도 담아, 좌석안전띠를 매지 않을 자유도 여기서 보호된다(헌재 2002헌마518).

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무상 또는 일회적・일시적으로 가르치는 행위는 일반적 행동자유권에 속한다.

직업은 어느 정도 지속적인 소득활동이어야 하므로, 무상이거나 한두 번 가르치는 행위는 직업의 자유가 아니라 일반적 행동자유권으로 보호된다(헌재 98헌가16).

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행복추구권에는 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권이 함축되어 있다.

행복추구권은 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 품고 있어, 따로 적용할 개별 기본권이 없을 때 보충적으로 쓰인다(헌법 제10조, 헌재 89헌마204).

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헌법 제10조 전문의 행복추구권에는 일반적 행동자유권이 포함되는바, 이는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함하는 권리로 포괄적인 의미의 자유권이다.

행복추구권에서 나오는 일반적 행동자유권에는 하고 싶은 일을 할 자유뿐 아니라 하기 싫은 일을 하지 않을 자유도 들어간다(헌법 제10조).

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육군 장교가 민간법원에서 약식명령을 받아 확정되면 자진신고할 의무를 규정한, ‘2020년도 장교 진급 지시’의 해당 부분 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분은 청구인인 육군 장교의 일반적 행동의 자유를 침해한다.

장교에게 민간법원 약식명령 확정 사실을 자진신고하게 한 것은 진급 심사에 필요하고 부담이 작아 일반적 행동의 자유 침해가 아니다(헌재 2020헌마12).

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일반적 행동자유권의 보호영역에는 가치 있는 행동뿐만 아니라 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함되며, 여기에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함된다. 따라서 운전 중 휴대용 전화를 사용할 자유는 헌법 제10조의 행복추구권에서 나오는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다.

보호영역은 가치 있는 행동에 한정되지 않아 위험한 생활방식도 포함되므로, 운전 중 휴대전화를 쓸 자유도 여기에 속한다(헌재 2019헌바5).

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의료분쟁 조정신청의 대상인 의료사고가 사망에 해당하는 경우 한국의료분쟁조정중재원의 원장은 지체 없이 조정절차를 개시해야 한다고 규정한 「의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률」 제27조 제9항 전문 중 ‘사망’에 관한 부분이 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

사망 의료사고의 조정절차 자동개시는 이의신청으로 빠질 수 있고 조정 수락도 강제되지 않아 일반적 행동의 자유 침해가 아니다(헌재 2019헌마321).

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