20.불이익변경금지의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 항소이유서를 제출 하지 아니하여 검사의 항소를 기각해야 하는 전자장치 부착명령 청구사건에 대하여, 법원이 법령적용의 잘못을 들어 이 부분 제1심판결을 직권으로 파기하고 다른 형은 동일하게 선고하면서 부착명령 기간만을 제1심판결보다 장기간으로 부과하는 것은 위법하다.

정답: O

검사가 부착명령 사건의 항소이유서를 내지 않았다면 그 부분에도 불이익변경금지가 적용돼, 직권 파기하며 부착기간만 늘리는 것은 위법하다(대판 2013도9666).

② 원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결이 선고되고, 재심판결의 확정에 따라 원판결이 효력을 잃게 되는 결과 집행유예의 법률적 효과까지 없어진 경우, 재심판결의 형이 원판결의 형보다 중하지 않은 경우라도 불이익변경금지 원칙에 위배된다.

정답: X

재심판결의 형이 원판결보다 무겁지 않다면, 유예기간 경과로 집행유예의 법률적 효과가 사라졌더라도 불이익변경금지에 어긋나지 않는다(형사소송법 제439조, 대판 2015도15782).

③ 피고인이 제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고 받았고, 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심의 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우, 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이다.

정답: O

소년이던 피고인만 항소해 성년이 된 항소심이 부정기형을 정기형으로 바꿀 때, 불이익 여부는 장기와 단기의 중간형을 기준으로 판단한다(소년법 제60조, 대판 2020도4140 전합).

④ 피고인만이 상소한 사건에서 상소심이 원심법원이 인정한 범죄 사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 피고인에 대하여 원심법원과 동일한 형을 선고하였다고 하여 그것이 불이익변경금지 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

정답: O

불이익변경 여부는 선고형을 기준으로 보므로, 피고인만 상소한 사건에서 일부를 무죄로 하면서 원심과 같은 형을 선고해도 위반이 아니다(형사소송법 제368조, 대판 2002도5679).