전문법칙 — 전문·본래증거의 구별과 재전문

‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도, 즉 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않 더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외 로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다.

특신상태 증명은 개연성만으론 부족하고 합리적 의심을 배제할 정도에 이르러야 한다.

세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제 313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자ㆍ진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증 명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력 이 인정된다.

세무공무원이 심문내용을 기재한 조서는 진술서류로서 특신상태에서만 증거능력이 인정된다.

우리나라 법원의 형사사법공조요청에 따라 미합중국 법원의 지명을 받은 미합중국 검사가 작성 한 피해자 및 공범에 대한 증언녹취서는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상 태하에서 행하여진 것으로 볼 수 있다.

형사사법공조로 미국 검사가 작성한 증언녹취서도 특신상태가 인정될 수 있다.

형사조정위원들이 당시 피의자였던 피고인의 진술을 기재한 형사조정조서는 수사기관이 아닌 자가 피고인의 진술을 기재한 서류에 해당하므로, 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 공판준 비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거로 할 수 있다.

수사기관 관여 아래 작성된 형사조정조서의 피고인 진술 부분은 진술서류로 보아 증거능력을 인정할 수 없다.

피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.

제312조 제3항의 '내용 인정'은 그 조서로 처벌받게 될 피고인이 해야 한다. 공범의 조서라도 마찬가지여서, 조서에 이름이 적힌 공범이 법정에서 성립진정을 인정해도 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다. 성립진정과 내용인정을 갈라 보는 자리다.

양벌규정에 따라 처벌되는 행위자와 행위자가 아닌 법인 또는 개인(사업주) 간의 관계는 행위 자가 저지른 법규위반행위가 사업주의 법규위반행위와 사실관계가 동일하거나 적어도 중요 부 분을 공유한다는 점에서 내용상 불가분적 관련성을 지닌다고 보아야 하므로, 형법총칙의 공범 관계 등과 마찬가지로 행위자의 피의자신문조서의 내용을 사업주가 부인하면 사업주에 대한 관계에서는 그 증거능력이 부정된다.

양벌규정상 행위자와 사업주도 불가분 관계라, 사업주가 행위자 피신조서 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.

피고인과 공범관계에 있는 공동피고인이 법정에서 경찰수사 도중 자신에 대한 피의자신문조서 에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지의 증언을 하였다면, 이러한 증언은 원진술자 인 공동피고인의 그 자신에 대한 경찰작성 피의자신문조서와 분리하여 직접증거로서 피고인의 유죄인정을 위한 독자적인 증거가치가 인정된다.

공동피고인이 법정에서 '피신조서 내용대로 진술했다'고 증언해도, 이는 조서와 분리된 독자적 증거가 되지 못한다.

피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문 조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

공범에 대한 검사 작성 피신조서도 당해 피고인이 내용을 부인하면 유죄 증거로 쓸 수 없다.

타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증 사실과의 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 본래증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 전문증거이지 본래증거가 아니다.

원진술의 '내용인 사실'이 요증사실이면 전문증거, 원진술의 '존재 자체'가 요증사실이면 본래증거다(설명이 반대).

형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술 이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거 능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

재전문진술·재전문조서는 증거능력 인정 규정이 없어, 동의하지 않는 한 증거로 할 수 없다.

법원이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 공판준비 또는 공판 기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서 로서 형사소송법 제311조가 규정한 문서에 해당한다.

구속적부심문조서는 제311조 문서가 아니라 제315조3호의 당연히 증거능력 있는 서류에 해당한다.

수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언 거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사 소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

증인이 정당하지 않게 증언을 거부했더라도, 피고인이 그 상황을 초래한 특별사정이 없으면 제314조 사유에 해당하지 않는다.