형법총론

피해자의 승낙과 추정적 승낙

Consent of the Victim

미학습

읽고 나면 회독 완료

처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다. 추정적 승낙은 현실의 승낙이 없어도 있었을 것으로 인정되는 경우다.
「본인이 처분할 수 있는 법익인가」가 첫 물음이다. 생명은 처분할 수 없다.
  1. 승낙은 처분할 수 있는 법익에 대해서만 효력이 있고, 생명에 대한 승낙은 촉탁·승낙살인죄로 따로 벌한다.
  2. 승낙은 행위 시에 존재해야 하고, 사후 승낙은 위법성을 없애지 못한다.
  3. 승낙이 사회상규에 어긋나는 경우에는 위법성이 조각되지 않는다.
  4. 추정적 승낙은 본인의 진의를 합리적으로 판단해 인정하며, 본인이 알았다면 승낙했을 것이라는 사정이 필요하다.
  1. 「승낙이 있으면 언제나 벌하지 않는다」로 적는 것이 함정이다. 법률의 특별한 규정과 사회상규가 한계로 걸린다.
O

사기죄의 보호법익은 재산권이므로 도급계약이나 물품구매 조달계약 체결 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 된다.

사기죄는 재산권을 보호하므로, 계약 때 행정법규나 입찰자격 규정을 어긴 사정만으로 곧바로 기망행위가 되지 않는다(형법 제347조 제1항, 대판 2017도14104).

2023년 2차 21번 문제 보기 →
O

예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다.

협박으로 갈취한 현금카드로 승낙을 받아 예금을 인출하면 그 인출은 갈취와 따로 절도가 되지 않는다 — 강취한 카드면 별도 절도다(형법 제350조, 제329조, 대판 2007도1375).

2023년 2차 21번 문제 보기 →
O

자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 이와 같은 번호판을 떼어내는 행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다.

훔친 차의 번호판을 떼어 내는 것은 새로운 법익 침해라 절도의 불가벌적 사후행위가 아니다(형법 제329조, 대판 2007도4739).

2023년 2차 21번 문제 보기 →
X

절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 그 보관 장물을 임의로 처분하였다면 장물보관죄 외에 별도로 횡령죄가 성립한다.

장물보관죄가 성립하면 소유자의 추구권은 이미 침해되어, 보관하던 장물을 처분해도 불가벌적 사후행위라 따로 횡령죄가 되지 않는다(형법 제362조 제1항, 대판 76도3067).

2023년 2차 21번 문제 보기 →
0개

이 기출이 도움이 됐다면, 봄기출 앱에서도 공부해 보세요.