집회·결사의 자유와 허가제 금지

감염병을예방하기위하여집회를제한하거나금지하는 구 ｢감염병의 예방 및 관리에 관한 법률｣ 제49조 제1항 제2호의 규율 대상은 일정한 내용과 형식을 갖춘 ‘행사 자체’로서 ‘여러 사람의 집합’이므로, 동 조항에 의하여 집회의 내용 자체가 제한된다.

감염병 예방을 위한 집회 제한 조항의 규율 대상에는 「여러 사람의 집합」인 집회도 든다. 행사 자체로만 좁혀 읽으면 집회의 자유 제한 문제가 아예 없다는 결론이 되어 맞지 않는다.

집회 또는 시위를 하기 위하여 인천애(愛 )뜰 중 잔디마당과 그 경계 내 부지에 대한 사용허가 신청을 한 경우 인천광역시장이 이를 허가할 수 없도록 제한하는 ｢인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례｣ 조항은 잔디마당에서 집회 또는 시위를 하려고 하는 경우 시장이 그 사용허가를 할 수 없도록 전면적‧일률적으로 불허하고, ‘예외적 허용’의 가능성을 열어 두고 있지 않아, 헌법 제21조 제2항 에서 금지하는 허가제를 규정하였다고 보기 어렵다.

잔디마당은 시민에게 열린 공간이다. 집회·시위 목적이라는 이유만으로 사용을 아예 허가할 수 없게 하면 사실상 허가제가 되어 집회의 자유를 침해한다.

근로자의 날을 관공서의 공휴일에 포함시키지 않은 ｢관공서의 공휴일에 관한 규정｣ 제2조 본문은, 근로자의 날에 출근을 하게 되어 다른 근로자들과 의사교환을 하고 기념행사 및 집회에 참석하는 등 집단적 소통의 기회를 갖지 못하게 하므로, 공무원의 집회의 자유를 침해한다.

근로자의 날을 관공서 공휴일에 넣지 않은 것은 공무원의 근무일을 정하는 문제다. 그날 집회에 못 나가는 사실상의 불편이 생겨도 집회의 자유를 제한한다고 보기 어렵다.

누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없도록 하는 ｢공직선거법｣ 제103조 제3항은, 선거기간에 예외적으로 집회를 허용하는 것이 불가능하므로, 과잉금지원칙에 반하지 않아 일반 유권자의 집회의 자유를 침해하지 않는다.

선거기간이라도 집회를 전면 금지할 것이 아니라 선거의 공정을 해치는 것만 골라 막을 수 있다. 예외를 두는 것이 불가능하다는 전제부터 성립하지 않는다.

국가나 지방자치단체가 공익적 기능을 직접 수행하거나 별개의 단체를 설립하여 이를 위탁한다면 입법목적을 달성하면서도 지역별 협회의 결사의 자유를 덜 제한할 수 있음에도 불구하고, 운송사업자로 구성된 협회로 하여금 연합회에 강제로 가입하게 하고 임의로 탈퇴할 수 없도록 하는 ｢화물자동차 운수사업법｣ 제50조 제1항 후문 중 ‘운송사업자로 구성된 협회’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 결사의 자유를 침해한다.

운송사업자 협회의 연합회 강제가입은 업계 전체의 이해를 모아 공적 기능을 수행하게 하는 수단이다. 국가가 직접 하거나 별도 단체를 세우는 것이 언제나 덜 제한적인 대안이 되지는 않는다. 「더 나은 대안이 있다」는 논증이 늘 통하지 않는다는 점이 요지다.

지역농협 이사 선거의 경우 전화(문자메시지를 포함한다)·컴퓨터통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소의 선거운동방법을 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌하는 구 ｢농업협동조합법｣ 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 결사의 자유, 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

전화·문자·전자우편으로 지지를 호소하는 것은 비용이 적게 들고 부작용도 작은 선거운동이다. 이마저 전면 금지하면 침해의 최소성을 갖추지 못한다.

결사의 자유에는 ‘단체활동의 자유’도 포함되는데, 단체활동의 자유는 단체 외부에 대한 활동뿐만 아니라 단체의 조직, 의사 형성의 절차 등의 단체의 내부적 생활을 스스로 결정하고 형성할 권리인 ‘단체 내부 활동의 자유’를 포함한다.

결사의 자유에는 단체를 만들 자유뿐 아니라 단체활동의 자유가 포함되고, 그 안에는 조직·의사형성 절차 같은 내부 생활을 스스로 정할 자유도 든다. 외부 활동만 떠올리면 절반을 놓친다.

｢참전유공자예우 및 단체설립에 관한 법률｣ 제19조 단서에서 “대한민국고엽제전우회의 회원으로 가입한 사람은 월남전참전자회의 회원이 될 수 없다.”고 규정한 것은 양 법인의 중복가입에 따라 발생할 수 있는 두 단체 사이의 마찰, 중복지원으로 인한 예산낭비, 중복가입자의 이해상반행위를 방지하기 위한 것이므로 청구인의 결사의 자유를 전면적으로 제한하는 것은 아니다.

두 단체 중복가입 금지는 단체 사이의 마찰과 중복지원을 막기 위한 것으로 목적이 정당하다. 소극적 결사의 자유가 무제한이 아니라는 예다.

｢집회 및 시위에 관한 법률｣상의 시위는 반드시 ‘일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소’에서 이루어져야 하며 ‘행진’ 등 장소 이동을 동반해야만 성립한다.

시위는 여러 사람이 위력이나 기세를 보여 불특정 다수에게 영향을 주는 행위이고, 반드시 자리를 옮겨야 성립하는 것이 아니다. 한자리에 머무는 형태도 시위가 될 수 있다. 「행진」을 필수 요소로 못 박아 놓은 것이 이 지문의 오류다.

집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지는 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 위협이 예상되는 경우에 한하여 허용될 수 있다.

집회 금지는 가장 강한 제한이므로 아무 때나 쓸 수 없다. 공공의 안녕질서에 대한 「직접적인 위험이 명백히 존재하는」 경우라야 하고, 막연히 위협이 「예상되는」 정도로는 부족하다. 위험의 정도를 한 단계 낮춰 놓은 지문이다.

집회 또는 시위를 하기 위하여 인천애(愛)뜰 중 잔디마당과 그 경계 내 부지에 대한 사용허가 신청을 한 경우 인천광역시장이 이를 허가할 수 없도록 제한하는 ｢인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례｣ 조항은 헌법 제21조 제2항이 규정하는 집회에 대한 허가제 금지원칙에 위배된다.

헌법이 금지하는 허가제는 행정권이 집회의 내용을 미리 심사해 열지 말지를 정하는 제도다. 이 조례는 특정 공간의 사용을 아예 배제한 것이어서 허가제 자체는 아니고, 집회의 자유를 과도하게 제한한다는 이유로 문제가 되었다. 결론(위헌)은 같아도 걸리는 조항이 다르다는 점을 구별해야 한다.

누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ‘그 밖의 집회나 모임’을 개최할 수 없고, 이를 위반하는 자를 처벌하는 ｢공직선거법｣ 조항은 선거의 공정이나 평온에 대한 구체적인 위험이 없는 경우에도 해당 목적을 위한 일반 유권자의 집회나 모임을 전면적으로 금지하고 위반 시 처벌한다는 점에서 과잉금지원칙에 위배되어 해당 일반 유권자의 집회의 자유를 침해한다.

선거기간에 열리는 모임을 「선거에 영향을 미치게 하기 위한」 것이라는 이유로 통째로 금지하면, 유권자가 후보를 두고 이야기 나눌 자리 자체가 사라진다. 선거의 공정에 구체적 위험이 있는 경우로 좁히지 않고 전면 금지·처벌한 점에서 집회의 자유를 침해한다.