기한은 법률행위의 효력을 장래에 반드시 오는 사실에 매다는 부관이다. 시기가 붙으면 도래한 때부터 효력이 생기고 종기가 붙으면 그때부터 효력을 잃는다(제152조). 언제 오는지까지 확정된 확정기한과 오는 것은 확실하나 때를 모르는 불확정기한으로 갈리며, 「내가 죽으면」은 불확정기한이지 조건이 아니다. 기한의 효과는 소급하지 않는다는 점이 조건과 다르다 — 조건은 당사자가 소급을 정할 수 있으나 기한은 성질상 소급할 수 없다. 기한의 이익은 기한이 도래하지 않음으로써 얻는 이익으로 채무자의 이익으로 추정되며, 이익을 받는 쪽은 포기할 수 있으나 상대방의 이익을 해하지 못한다. 이자부 소비대차에서 채무자가 기한 전에 갚으려면 남은 기간의 이자를 물어 주어야 하는 것이 그 예다. 기한의 이익 상실은 채무자가 담보를 손상·감소·멸실하게 한 때, 담보 제공 의무를 이행하지 않은 때, 파산한 때에 일어나며 이때 채권자는 곧바로 청구할 수 있다. 실무에서는 약정으로 상실 사유를 더 넓히는데, 판례는 그 약정을 정지조건부(사유가 생기면 당연히 상실)와 형성권부(채권자의 청구가 있어야 상실)로 나누고 특별한 사정이 없으면 뒤의 것으로 추정한다.
02이해하기
조건과 기한의 갈림은 온다는 것이 확실한가이지 언제 오는지 아는가가 아니다. 이 하나를 붙잡으면 「사망하면」이 왜 조건이 아닌지가 곧바로 풀린다. 그리고 기한의 이익이 채무자의 것으로 추정되는 까닭도 단순하다 — 갚을 날이 미뤄져 이득을 보는 쪽은 대개 갚아야 할 사람이기 때문이다. 추정이므로 정기예금처럼 양쪽이 함께 이익을 갖는 경우에는 달리 볼 수 있다.
03핵심 포인트
시기는 도래한 때부터 효력이 생기고 종기는 잃는다(제152조).
기한의 도래는 소급하지 않는다 — 조건과 다른 점이다.
「사망하면」은 불확정기한이지 조건이 아니다.
기한의 이익은 채무자의 것으로 추정되고 포기할 수 있다.
포기하되 상대방의 이익을 해하지 못한다 — 남은 이자를 물어 준다.
상실 특약은 특별한 사정이 없으면 형성권부로 추정하는 것이 판례다.
04기출 지문
O
조건의 성취가 미정한 권리도 일반규정에 의하여 담보로 할 수 있다.
조건의 성취가 아직 정해지지 않은 권리도 일반 규정에 따라 처분하거나 담보로 할 수 있다.
조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우, 그 조건이 해제조건이면그 법률행위는 무효로 한다.
뒤집혔다. 제151조 제3항은 이미 성취할 수 없는 조건(불능조건)이 「해제조건」이면 조건 없는 법률행위로 하고, 「정지조건」이면 무효라고 정한다. 뜻을 새겨 보면 저절로 풀린다 — 일어날 수 없는 일이 「생기면 없던 일로 하자」(해제조건)는 것은 결국 아무 일도 안 생긴다는 말이므로 계약이 그냥 살아 있고, 「생겨야 효력이 생긴다」(정지조건)는 것은 영영 효력이 생기지 않으니 무효다.