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법률행위

반사회질서와 불공정한 법률행위 — 내용이 못 견디는 자리

미학습

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개념 정리

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효다(제103조). 유형으로는 정의 관념에 반하는 것(범죄를 조건으로 한 급부), 인륜에 반하는 것, 개인의 자유를 심하게 제한하는 것, 생존의 기초를 뺏는 것, 지나친 사행성 등이 든다. 동기가 표시되었거나 상대방에게 알려진 경우에는 동기의 불법도 반사회성을 이룰 수 있다. 무효는 절대적이라 누구에게나 주장할 수 있고 선의의 제3자에게도 대항한다는 점이 의사표시의 무효와 크게 다르다. 부동산 이중매매는 원칙적으로 유효하나 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하면 반사회적 법률행위가 되어 무효가 되며, 이때 제1매수인은 매도인을 대위해 말소를 구할 수 있다. 제104조의 불공정한 법률행위는 당사자의 궁박·경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 것으로 무효다. 요건은 객관적 요건(급부와 반대급부의 현저한 불균형)과 주관적 요건(궁박·경솔·무경험, 그리고 상대방이 이를 알고 이용하려는 폭리 의사)이 함께 갖춰지는 것이다. 셋은 택일적이어서 하나만 있어도 되고, 증여처럼 대가 없는 행위에는 적용되지 않는다.

이해하기

제103조와 제104조는 부모와 자식 사이다. 제104조는 제103조의 한 갈래를 떼어 요건을 또렷하게 다듬은 예시 규정이므로, 제104조에 못 미치더라도 제103조로 무효가 될 수 있다. 그리고 두 조문 모두 무효가 절대적이라는 점이 실전에서 가장 큰 차이를 만든다 — 이 무효는 선의의 제3자에게도 밀어붙일 수 있어, 취소로 다투는 사기·강박과 결과가 정반대가 된다.

핵심 포인트

  1. 제103조 — 사회질서 위반은 무효, 그 무효는 절대적이다.
  2. 동기가 표시되거나 알려지면 동기의 불법도 반사회성을 이룬다.
  3. 이중매매는 원칙 유효, 제2매수인이 적극 가담하면 무효다.
  4. 제104조 요건 — 현저한 불균형 + 궁박·경솔·무경험 + 폭리 의사.
  5. 궁박·경솔·무경험은 택일적이며 하나만 있어도 된다.
  6. 무상행위에는 제104조가 적용되지 않는다.

한눈에 보기

제103조 반사회질서

내용 자체가 사회질서에 반한다. 유형이 넓고 동기의 불법까지 아우른다.

제104조 불공정행위

균형이 깨진 데다 그 약점을 이용했다. 객관·주관 요건을 함께 갖춰야 하고 무상행위에는 안 쓴다.

이중매매 — 매도인이 제1매수인과 계약제2매수인이 사정을 알고도 매수 — 여기까지는 원칙적으로 유효제2매수인이 매도인의 배임에 적극 가담 — 반사회적 법률행위제2매매는 무효, 제1매수인은 매도인을 대위해 말소 청구제2매수인에게서 다시 산 사람도 보호받지 못한다 — 절대적 무효

더 알아보기

불법원인급여와 맞물리는 자리

반사회적 행위로 이미 급부를 했다면 제746조에 따라 그 반환을 청구하지 못한다. 스스로 사회질서를 어긴 사람에게 법이 손을 빌려 주지 않기 때문이다. 그 결과 무효인데도 급부한 것은 돌려받지 못하는 기이한 상태가 생기고, 판례는 불법의 원인이 수익자에게만 있거나 급부자의 불법성이 훨씬 가벼운 경우에는 반환을 인정해 균형을 잡는다. 무효라고 곧 원상회복이 되는 것이 아니라는 점이 여기서 드러난다.

기출 지문

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무상계약에는 제104조가 적용되지 않는다.

증여처럼 대가 없는 일방적 급부행위는 견줄 반대급부가 없어 제104조가 적용되지 않는다(대판 99다56833).

2023년 제26회 15번 문제 보기 →
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대가관계를 상정할 수 있는 한 단독행위의 경우에도 제104조가 적용될 수 있다.

단독행위라도 급부와 반대급부의 대가관계를 상정할 수 있으면 폭리 여부를 따질 수 있어 제104조가 적용될 수 있다(민법 제104조).

2023년 제26회 15번 문제 보기 →
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경매절차에서 경매부동산의 매각대금이 시가에 비해 현저히 저렴한 경우에는 제104조가 적용될 수 있다.

경매는 법정 절차에 따라 값이 정해지므로 매각대금이 시가보다 현저히 낮아도 제104조가 적용되지 않는다(대결 80마77).

2023년 제26회 15번 문제 보기 →
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불공정한 법률행위에서 궁박, 경솔, 무경험은 법률행위 당시를 기준으로 판단하여야한다.

궁박·경솔·무경험과 급부의 불균형은 모두 법률행위 당시를 기준으로 판단한다(대판 2011다53683 전합).

2023년 제26회 15번 문제 보기 →
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불공정한 법률행위는 추인에 의해서도 유효로 될 수 없다.

불공정한 법률행위는 절대적 무효라 당사자가 추인해도 유효가 되지 않는다(대판 94다10900).

2023년 제26회 15번 문제 보기 →
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무상증여에는 불공정한 법률행위에 관한 규정이 적용되지 않는다.

제104조는 급부와 반대급부의 불균형을 문제 삼으므로, 대가 없이 주기만 하는 증여 같은 무상행위에는 적용되지 않는다(대판 92다52238).

2022년 제25회 19번 문제 보기 →
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급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’ 여부의 판단은 당사자의 주관적 가치에 의해야 한다.

현저한 불균형은 당사자의 주관적 가치가 아니라 거래상의 객관적 가치로 판단하고, 피해자의 궁박 정도도 함께 고려한다(민법 제104조, 대판 2009다50308).

2022년 제25회 19번 문제 보기 →
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불공정한 법률행위에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다.

대금이 지나쳐 불공정한 법률행위로 무효인 매매도, 무효를 알았다면 적정 대금으로 합의했으리라 인정되면 그 대금의 계약으로 전환된다(민법 제138조, 대판 2009다50308).

2022년 제25회 19번 문제 보기 →
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대리행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지를 판단함에 있어서 ‘무경험’은 대리인을 기준으로 한다.

대리인이 한 법률행위가 불공정한지 볼 때 경솔·무경험은 대리인을, 궁박은 본인을 기준으로 판단한다(대판 2002다38927).

2022년 제25회 19번 문제 보기 →
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불공정한 법률행위에서의 ‘궁박’에는 정신적ㆍ심리적 원인에 의한 것도 포함될 수 있다.

궁박은 급박한 곤궁을 뜻하고, 경제적 원인뿐 아니라 정신적·심리적 원인으로 생긴 것도 포함한다(민법 제104조, 대판 2002다38927).

2022년 제25회 19번 문제 보기 →

모두의 개념

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