형의 양정과 집행유예·선고유예·가석방

형의 집행유예를 선고받은 자는 ｢형법｣ 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다면, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것이므로, ｢형법｣ 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당하지 않는다.

집행유예 기간을 무사히 넘기면 형의 선고는 효력을 잃지만, 형을 선고받았다는 과거의 사실 자체가 없어지는 것은 아니다. 그래서 선고유예의 결격사유인 「자격정지 이상의 형을 받은 전과」에는 여전히 해당한다.

｢형법｣ 제52조 제1항에서 말하는 ‘자수’에는 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것도 해당한다.

자수는 스스로 나아가 범죄사실을 신고하는 것이다. 수사기관이 물어서 답한 것은 자백일 뿐 자수가 아니다. 감경사유가 되는 자수의 요건은 「누가 먼저 움직였는가」에 달려 있다.

임의적 감경사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형에 대해 법률상 감경을 하더라도 ｢형법｣ 제55조 제1항 제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경할 수는 없다.

유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다고만 정해져 있어, 상한과 하한을 모두 절반으로 내리는 것이 조문의 문언에 맞는다. 임의적 감경이라 해서 하한만 내리거나 상한만 내리는 식으로 나눌 근거가 없다.

보안처분은 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대로 적용되지 않는다.

형벌은 저지른 일에 대한 책임을 묻는 사후적 처분이고, 보안처분은 앞으로의 위험을 막는 예방적 처분이다. 본질이 달라 둘을 함께 부과해도 일사부재리에 어긋나지 않는다.

가석방된 자는 가석방기간 중 보호관찰을 받지만 가석방을 허가한 행정관청이 필요 없다고 인정한 때에는 그러하지 아니하다.

가석방된 사람은 그 기간 중 보호관찰을 받는 것이 원칙이고, 허가한 행정관청이 필요 없다고 인정하면 예외가 된다. 「원칙 + 단서」 구조를 그대로 옮긴 문장이다.

가석방 기간 중 고의로 지은 죄로 자격상실 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우에 가석방 처분은 효력을 잃는다.

가석방이 실효되는 것은 고의범으로 「금고 이상」의 형을 선고받아 확정된 때다. 자격상실은 금고보다 무거운 형이 아니라 형의 종류가 다른 것이어서 기준이 될 수 없다.

형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 벌금 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.

선고유예가 실효되는 기준은 「자격정지 이상」의 형이다. 벌금은 자격정지보다 가벼우므로 벌금형 확정만으로는 유예한 형을 선고하지 않는다. 실효 기준이 되는 형의 종류를 낮춰 놓은 지문이다.

집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 자격정지 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.

집행유예가 실효되는 것은 고의범으로 「금고 이상의 실형」을 선고받아 확정된 때다. 자격정지는 실형이 아니므로 기준이 되지 않는다. 선고유예(자격정지 이상)와 집행유예(금고 이상 실형)의 기준이 다르다는 점을 나란히 외워야 한다.

집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 ｢형법｣ 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 ｢형법｣ 제62조 단행의 사유가 발각되었다고 하더라도 그와 같은 이유로 집행유예를 취소할 수 없고 그대로 유예기간 경과의 효과가 발생한다.

유예기간을 무사히 넘기면 형의 선고 자체가 효력을 잃는다. 그 뒤에 결격사유가 드러나도 되살릴 형이 남아 있지 않으므로 취소할 수 없다. 유예기간을 넘겼는지가 곧 형이 남아 있는지를 정하므로, 취소는 그 기간 안에서만 가능하다.

1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지, 벌금 또는 구류의 형을 선고할 경우에 ｢형법｣ 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있지만, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 그러하지 아니하다.

선고유예는 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금을 선고할 경우에 열린다. 구류는 그 목록에 없고, 자격정지 이상의 전과가 있는 사람은 처음부터 제외된다. 구류가 목록에 없다는 점과 전과가 있으면 닫힌다는 점이 이 조문에서 가장 자주 걸리는 두 곳이다.

｢형법｣ 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반한 경우에 그 위반사실이 동시에 범죄행위로 되더라도 그 기소나 재판의 확정 여부 등 형사절차와는 별도로 법원이 ｢보호관찰 등에 관한 법률｣에 의한 검사의 청구에 의하여 ｢형법｣ 제64조 제2항에 규정된 집행유예 취소의 요건에 해당하는가를 심리하여 준수사항이나 명령 위반사실이 인정되고 위반의 정도가 무거운 때에는 집행유예를 취소할 수 있다.

준수사항 위반이 그 자체로 범죄가 되더라도 그 형사절차와는 따로 본다. 법원은 위반 사실이 있었는지와 그 정도가 무거운지를 심리해 집행유예를 취소할 수 있다. 형사절차의 결과를 기다리게 하면 유예를 취소할 수 있는 시기가 지나 버린다.

｢형법｣에 의하면 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다. 벌금･과료가 병과되어 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 하며, 벌금이나 과료에 관한 노역장 유치기간에 산입된 판결선고 전 구금일수는 그에 해당하는 금액이 납입된 것으로 본다.

가석방은 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지나야 열린다. 병과된 벌금·과료는 완납해야 하고, 노역장 유치기간에 산입된 판결선고 전 구금일수는 그만큼 낸 것으로 본다.