형의 양정과 집행유예·선고유예·가석방

형의 집행유예를 선고받은 자는 ｢형법｣ 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다면, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것이므로, ｢형법｣ 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당하지 않는다.

집행유예 기간이 지나 형의 선고가 효력을 잃어도 형을 선고받은 전과 자체는 남아, 선고유예 결격사유에 해당한다(형법 제59조 제1항, 대판 2003도3768).

｢형법｣ 제52조 제1항에서 말하는 ‘자수’에는 수사기관의 직무상의 질문 또는 조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것도 해당한다.

자수는 범인이 스스로 수사기관에 범행을 신고하는 것이고, 수사기관의 질문이나 조사에 응해 범죄사실을 진술한 것은 자백일 뿐이다(형법 제52조 제1항, 대판 2011도12041).

임의적 감경사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형에 대해 법률상 감경을 하더라도 ｢형법｣ 제55조 제1항 제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경할 수는 없다.

임의적 감경사유로 법률상 감경을 하는 이상, 유기징역은 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한다(형법 제55조 제1항 제3호, 대판 2018도5475 전합).

보안처분은 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대로 적용되지 않는다.

보안처분은 응보를 목적으로 하는 형벌과 본질이 달라 일사부재리 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 형 집행 후 전자장치 부착도 허용된다(대판 2009도6061).

가석방된 자는 가석방기간 중 보호관찰을 받지만 가석방을 허가한 행정관청이 필요 없다고 인정한 때에는 그러하지 아니하다.

가석방 기간(무기형 10년, 유기형은 남은 형기로 10년 한도) 중에는 보호관찰이 원칙이고, 허가한 행정관청이 필요 없다고 보면 면한다(형법 제73조의2 제1항, 제2항).

가석방 기간 중 고의로 지은 죄로 자격상실 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우에 가석방 처분은 효력을 잃는다.

가석방은 가석방 기간 중 고의로 지은 죄로 금고 이상의 형이 확정되어야 효력을 잃는다(형법 제74조).

형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 벌금 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다.

선고유예는 유예기간 중 자격정지 이상의 형이 확정되거나 그런 전과가 발견되면 실효되므로, 벌금형 확정으로는 실효되지 않는다(형법 제61조 제1항).

집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 자격정지 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.

집행유예는 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되어야 실효된다 — 선고유예의 「자격정지 이상」과 구별한다(형법 제63조).

집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 ｢형법｣ 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 ｢형법｣ 제62조 단행의 사유가 발각되었다고 하더라도 그와 같은 이유로 집행유예를 취소할 수 없고 그대로 유예기간 경과의 효과가 발생한다.

집행유예 기간이 무사히 지나 형 선고가 효력을 잃은 뒤에는, 결격 사유가 뒤늦게 드러나도 집행유예를 취소할 수 없다(형법 제65조, 대결 98모151).

1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지, 벌금 또는 구류의 형을 선고할 경우에 ｢형법｣ 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있지만, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 그러하지 아니하다.

선고유예는 1년 이하 징역·금고, 자격정지, 벌금을 선고할 때만 가능하고 구류는 대상이 아니며, 자격정지 이상 전과자는 제외된다(형법 제59조 제1항).

｢형법｣ 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반한 경우에 그 위반사실이 동시에 범죄행위로 되더라도 그 기소나 재판의 확정 여부 등 형사절차와는 별도로 법원이 ｢보호관찰 등에 관한 법률｣에 의한 검사의 청구에 의하여 ｢형법｣ 제64조 제2항에 규정된 집행유예 취소의 요건에 해당하는가를 심리하여 준수사항이나 명령 위반사실이 인정되고 위반의 정도가 무거운 때에는 집행유예를 취소할 수 있다.

보호관찰 등의 준수사항 위반이 범죄가 되더라도 그 형사절차와 별도로, 위반이 인정되고 정도가 무거우면 집행유예를 취소할 수 있다(형법 제64조 제2항, 대결 99모33).

｢형법｣에 의하면 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다. 벌금･과료가 병과되어 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 하며, 벌금이나 과료에 관한 노역장 유치기간에 산입된 판결선고 전 구금일수는 그에 해당하는 금액이 납입된 것으로 본다.

가석방은 무기 20년, 유기 형기 3분의 1이 지나야 하고, 병과된 벌금은 완납해야 하되 노역장 유치에 산입된 미결구금일수는 낸 것으로 본다(형법 제72조, 제73조 제2항).