진의 아닌 의사표시는 표의자가 스스로 진의 아님을 알면서 하는 것으로, 원칙적으로 유효하다. 다만 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효이며, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제107조). 표시를 믿은 상대를 지키는 것이 원칙이고, 상대가 알았거나 알 수 있었다면 지킬 신뢰가 없으므로 무효로 돌아간다. 여기서 「진의」란 특정 내용을 진정으로 바라는 마음이 아니라 그 표시에 대응하는 내심의 의사를 가리키므로, 마지못해 사직서를 냈더라도 그 상황에서 사직을 의사로 삼았다면 진의 아닌 표시가 아니다. 통정허위표시는 상대방과 짜고 하는 허위의 표시로 언제나 무효이며, 역시 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조). 여기의 제3자는 허위표시를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자를 말하므로, 가장매매의 매수인에게서 다시 산 사람이나 그에게 저당권을 받은 사람은 제3자이지만, 채권을 그대로 이어받은 상속인이나 대리인은 새로운 이해관계가 아니라 제3자가 아니다. 제3자는 선의로 추정되고 과실이 있어도 보호되며, 무효를 주장하는 쪽이 악의를 증명해야 한다.
02이해하기
두 조문을 가르는 축은 상대방이 한통속인가다. 혼자 숨겼으면 표시를 믿은 상대를 지켜 유효가 원칙이고, 둘이 짰으면 지킬 신뢰가 없어 무효가 원칙이다. 그런데 결말은 같은 곳으로 모인다 — 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다. 당사자 사이의 진실보다 그 표시를 믿고 들어온 바깥사람의 신뢰가 앞선다는 것이 의사표시 규정 전체를 관통하는 결이다.
파산채무자가 상대방과 통정허위표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우, 파산관재인은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않는다.
파산관재인은 제108조 제2항의 제3자에 해당한다. 파산관재인은 파산자 개인의 자리를 잇는 것이 아니라 총채권자를 대표하는 자리에 서기 때문이다 — 그래서 선의·악의도 파산채무자가 아니라 총채권자를 기준으로 판단하며, 채권자 가운데 한 사람이라도 선의이면 선의로 다룬다.