진의 아닌 의사표시는 표의자가 스스로 진의 아님을 알면서 하는 것으로, 원칙적으로 유효하다. 다만 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효이며, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제107조). 표시를 믿은 상대를 지키는 것이 원칙이고, 상대가 알았거나 알 수 있었다면 지킬 신뢰가 없으므로 무효로 돌아간다. 여기서 「진의」란 특정 내용을 진정으로 바라는 마음이 아니라 그 표시에 대응하는 내심의 의사를 가리키므로, 마지못해 사직서를 냈더라도 그 상황에서 사직을 의사로 삼았다면 진의 아닌 표시가 아니다. 통정허위표시는 상대방과 짜고 하는 허위의 표시로 언제나 무효이며, 역시 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조). 여기의 제3자는 허위표시를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자를 말하므로, 가장매매의 매수인에게서 다시 산 사람이나 그에게 저당권을 받은 사람은 제3자이지만, 채권을 그대로 이어받은 상속인이나 대리인은 새로운 이해관계가 아니라 제3자가 아니다. 제3자는 선의로 추정되고 과실이 있어도 보호되며, 무효를 주장하는 쪽이 악의를 증명해야 한다.
02이해하기
두 조문을 가르는 축은 상대방이 한통속인가다. 혼자 숨겼으면 표시를 믿은 상대를 지켜 유효가 원칙이고, 둘이 짰으면 지킬 신뢰가 없어 무효가 원칙이다. 그런데 결말은 같은 곳으로 모인다 — 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다. 당사자 사이의 진실보다 그 표시를 믿고 들어온 바깥사람의 신뢰가 앞선다는 것이 의사표시 규정 전체를 관통하는 결이다.
03핵심 포인트
비진의표시는 유효가 원칙, 상대가 알았거나 알 수 있었으면 무효(제107조).
통정허위표시는 언제나 무효(제108조 제1항).
둘 다 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
제3자는 허위표시를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 자여야 한다.
상속인·대리인은 제3자가 아니다.
제3자는 선의로 추정되고 과실이 있어도 보호된다.
04한눈에 보기
비진의표시 (제107조)
혼자 속마음을 숨겼다. 상대를 지켜야 하므로 유효가 원칙이고, 상대가 알았거나 알 수 있었을 때만 무효다.
VS
통정허위표시 (제108조)
둘이 짰다. 지킬 신뢰가 없어 언제나 무효이나, 그 무효를 바깥의 선의자에게는 밀지 못한다.
제108조의 「제3자」인가
사람
제3자인가
까닭
가장매수인에게서 산 사람
제3자
허위표시를 기초로 새 이해관계를 맺었다
가장채권의 압류채권자
제3자
그 채권 위에 새 지위를 얻었다
상속인
아니다
지위를 그대로 이어받았을 뿐이다
대리인·대표기관
아니다
본인과 같은 편에 선다
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은닉행위가 살아남는 자리
증여를 하면서 세금을 피하려고 매매로 꾸몄다면, 겉으로 드러난 매매는 통정허위표시라 무효이지만 그 안에 숨어 있던 증여는 당사자가 진정으로 뜻한 것이라 유효하다. 이를 은닉행위라 한다. 무효인 것은 꾸민 껍데기뿐이고 알맹이는 그대로 힘을 갖는 것이라, 「가장매매니까 전부 무효」라고 단정하면 틀린다. 다만 증여로서 갖춰야 할 요건은 따로 살펴야 한다.