형사소송의 기본구조 — 당사자주의와 직권주의

재판기관과 수사기관ㆍ소추기관을 분리하여 소추기관의 공소제기에 의하여 법원이 절차를 개시하는 형사소송구조를 탄핵주의라고 한다.

재판·수사·소추기관을 분리해 소추기관의 공소제기로 절차가 개시되는 구조가 탄핵주의다.

형사소송법에 따르면 검사는 형법 제51조(양형의 조건)의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 않을 수 있지만, 일단 공소를 제기하여 공소장 부본이 피고인 또는 변호인에게 송달된 후에는 제1심 판결의 선고 전이라도 공소를 취소할 수 없다.

공소취소는 제1심 판결 선고 전까지 할 수 있으며, 공소장 부본 송달 후에도 가능하다.

변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 때만 법관에 대한 기피의 신청을 할 수 있다.

제18조 제2항이 그렇게 정한다. 기피는 재판부를 바꾸는 중대한 선택이고 그 결과를 감당할 사람은 피고인이므로, 변호인의 독자적 권한이 아니라 피고인의 뜻에 매인 종속적 권한으로 두었다.

공정거래위원회의 고발을 소추조건으로 하는 독점규제및공정 거래에관한법률위반죄에는 고소의 주관적 불가분의 원칙이 유추 적용되지 않는다.

제233조의 고소불가분은 피해자의 처벌 의사가 공범 사이에서 갈리지 않게 하려는 규정이다. 공정거래위원회의 고발은 피해 감정이 아니라 경쟁질서라는 공익을 판단해 하는 것이라 상대마다 달리 정할 수 있어야 하므로, 그 원칙을 유추할 바탕이 없다.

형사소송규칙에 따르면 공소장에는 소정의 서류 외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 안 되는바, 이는 당사자주의 소송구조의 표지이다.

공소장일본주의(예단 생길 서류 첨부·인용 금지)는 당사자주의 소송구조의 표지다.

치료감호 등에 관한 법률에 따르면 법원은 공소제기된 사건의 심리 결과 치료감호를 할 필요가 있다고 인정할 때에는 검사에게 치료감호 청구를 요구할 수 있는바, 이는 치료감호사건의 절차에 관해 직권주의적 요소를 가미한 것이다.

당사자주의 아래서 무엇을 청구할지는 검사가 정하는데, 이 제도는 법원이 먼저 나서서 청구를 요구한다. 치료감호는 처벌이 아니라 치료가 목적이라 검사가 청구하지 않으면 필요한 처우가 빠지므로, 법원이 소추 내용에 개입하는 직권주의적 장치를 끼워 넣은 것이다.

형사소송의 구조를 당사자주의와 직권주의 중 어느 것으로 할 것인가는 입법정책의 문제다.

두 구조는 어느 쪽이 옳고 그른 문제가 아니라 실체진실 발견과 방어권 보장 중 무엇에 무게를 둘지를 고르는 선택이다. 그래서 헌법이 정한 것이 아니라 입법자가 정하며, 우리 형사소송법도 두 요소를 섞어 쓴다.

검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 하더라도 당사자주의에 반하지 않는다.

공소제기 후 검사가 참고인을 소환해 불리한 진술조서를 받아 증거로 제출하는 것은 당사자주의(공판중심주의)에 반한다.

피고인의 구속취소 청구

피고인의 구속취소 청구는 형사소송법이 검사에게 명시적으로 인정한 권한이다.

피고인의 구속집행정지 신청

구속집행정지는 법원이 직권으로 하는 것이고, 검사에게 신청 권한을 준 규정은 없다.

피의자의 감정유치 청구

피의자에 대한 감정유치 청구는 검사가 할 수 있는 권한으로 규정돼 있다.

헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

적법한 절차를 어기고 모은 증거는 물론 그것을 기초로 얻은 2차적 증거(독수의 과실)까지 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 다만 인과관계가 희석·단절된 예외는 인정된다.