위증죄·증거인멸죄·무고죄

｢형법｣ 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘타인의 형사사건’이란 증거위조 행위 시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함하고, 그 형사사건이 기소되지 않거나 무죄가 선고되더라도 증거위조죄의 성립에 영향이 없다.

증거위조죄의 「타인의 형사사건」은 아직 수사가 시작되지 않았어도 장차 형사사건이 될 수 있는 것을 포함한다. 그리고 그 사건이 기소되지 않거나 무죄가 나도 이미 성립한 죄에는 영향이 없다.

소송절차가 분리된 공범인 공동피고인이 증언거부권을 고지받았음에도 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 않고 허위로 진술한 경우, 위증죄가 성립하지 않는다.

소송절차가 분리되면 공범인 공동피고인도 다른 사건의 증인이 될 수 있다. 증언거부권을 고지받고도 행사하지 않은 채 거짓말을 했다면 위증죄가 성립한다.

｢형법｣ 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’란 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 자료로, 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것이 아닌 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료는 여기에 포함되지 않는다.

증거위조죄의 「증거」는 범죄나 징계사유의 성립 여부에 관한 것만이 아니다. 형이나 징계의 경중을 정하는 데 도움이 될 정상에 관한 자료도 포함된다. 범위를 좁혀 놓은 것이 오류다.

법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 ｢형법｣ 제152조 제1항의 위증죄가 성립되나, 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 방어권을 인정하는 취지에서 증거인멸교사죄가 성립되지 않는다.

자기 사건의 증거를 스스로 없애는 것은 방어권의 범위여서 벌하지 않지만, 남을 시켜 위증하게 하는 것은 다른 사람을 범죄에 끌어들이는 것이라 위증교사죄가 성립한다. 방어권이 여기까지 미치지 않는다.

객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다.

공소시효가 이미 지난 사실을 마치 남아 있는 것처럼 꾸며 고소하면 수사기관이 헛되이 움직이게 된다. 국가의 형사사법기능을 그르칠 위험이 있으므로 무고죄가 된다.

허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 무고죄가 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.

무고죄는 허위 신고가 수사기관에 도달한 때 기수가 된다. 그 뒤에 그 행위가 범죄가 되지 않는 것으로 해석이 바뀌었더라도 이미 성립한 죄는 그대로 남는다. 기수 시점을 기준으로 판단한다는 원칙이다.

무고죄에 있어서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다.

무고의 고의는 신고 내용이 객관적 진실에 반한다는 인식이다. 확정적이든 미필적이든 그 인식이 있어야 하고, 진실이라고 믿었다면 결과적으로 허위였더라도 고의가 없다.

｢형법｣ 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제하도록 정하고 있는바, ｢형법｣ 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’이라 함은 피고소인에 대한 공소 제기 또는 재판절차가 개시되는 것을 전제로 하며, 피고소인에 대해서 불기소결정이 내려진 경우는 포함되지 않는다.

자백·자수 감면의 「재판이 확정되기 전」은 공소가 제기되어 재판이 열린 경우만을 뜻하지 않는다. 피고소인에게 불기소결정이 내려져 사건이 끝난 경우도 포함해야 자백을 이끌어 내려는 규정의 취지가 산다.

자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담한 경우 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.

스스로를 무고하는 것은 처음부터 무고죄가 되지 않는다. 주체가 될 수 없는 사람의 행위에 함께한 것이므로 제3자와 짰더라도 그 공동정범이 설 자리가 없다. 주체가 될 수 없는 사람에게는 공동정범도 붙지 않는다는 점이 이 결론의 뼈대다.

신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우에는 무고죄에 해당하지 아니하지만, 그 일부 허위인 사실이 국가의 심판작용을 그르치거나 부당하게 처벌을 받지 아니할 개인의 법적 안정성을 침해할 우려가 있을 정도로 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 때에는 무고죄가 성립될 수 있다.

조금 부풀린 정도는 무고가 되지 않지만, 그 거짓 때문에 고소사실의 성질 자체가 달라졌다면 다르다. 국가의 심판을 그르치거나 남을 부당한 처벌에 몰아넣을 위험이 생기면 무고죄가 선다.

신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이고, ‘진실이라고 확신한다’ 함에는 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계에 의하여 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하면서도 이를 무시한 채 무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우까지 포함되는 것은 아니다.

진실이라고 믿었다면 무고의 고의가 없다. 다만 자기가 아는 사실로 보아 거짓일 수 있음을 알면서도 무시한 채 우기는 것은 확신이 아니므로 여기에 들지 않는다. 확신했는지는 그가 알고 있던 객관적 사실관계에 비추어 가린다.

무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이므로, 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다 하더라도 이 진술 부분까지 신고한 것으로 볼 수는 없다.

무고의 신고는 스스로 한 것이어야 하지만, 조사를 받다가 묻지도 않은 사실을 스스로 꺼내 진술했다면 그것은 자발적인 신고다. 고소장에 적히지 않았다는 사정만으로 신고에서 빼지 않는다.