기본권론

거주·이전의 자유

Freedom of Residence and Movement

미학습

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거주·이전의 자유는 「어디에 몸을 둘 것인가」를 스스로 정할 자유다. 그 범위가 층을 이루며 넓어진다 — 나라 안에서 옮길 자유, 나라 밖으로 나갈 자유, 그리고 국적이라는 소속 자체를 버릴 자유다.
「어디에 있을지 스스로 정한다」가 뼈대다. 다만 무국적이 될 자유까지 담지는 않는다.
  1. 국외 이주의 자유와 해외여행의 자유가 이 자유에 포함되며, 여권 발급 제한은 그 제한이 된다.
  2. 국적을 버릴 자유는 인정되지만, 무국적이 될 자유까지 인정되는 것은 아니다.
  3. 법인도 거주·이전의 자유의 주체가 되어 영업소를 옮길 자유를 갖는다.
  4. 거주지를 기준으로 한 차별은 거주·이전의 자유와 평등권이 함께 문제되는 국면이다.
  1. 「국적이탈의 자유에는 무국적이 될 자유도 포함된다」로 적는 것이 함정이다.
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지방자치단체의 장 선거에서 선거일 현재 계속하여 90일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 입후보의 요건으로 하는 「공직선거및선거부정방지법」 조항은, 입후보자가 그 체류지와 거주지의 자유로운 결정과 선택에 사실상 제약을 받게 되므로 입후보자의 거주‧이전의 자유를 침해한다.

입후보 요건 때문에 사는 곳을 고르는 데 사실상 제약이 생겨도 그것은 공무담임권의 제한일 뿐, 거주·이전의 자유 제한으로 보지 않는다(헌재 96헌마200).

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거주지를 기준으로 중‧고등학교 입학을 제한하는 「교육법시행령」 조항은, 학부모가 원하는 경우 언제든지 자유로이 거주지를 이전할 수 있으므로 그와 같은 생활상의 불이익만으로는 거주이전의 자유를 제한한다고는 할 수 없고, 설혹 거주이전의 자유를 다소 제한한다고 하더라도 거주이전의 자유를 침해하는 것이라고는 할 수 없다.

거주지 기준 학교 배정은 원하면 이사할 수 있는 생활상 불이익을 줄 뿐이어서 거주·이전의 자유를 제한한다고 보기 어렵다(헌재 91헌마204).

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헌법 제14조의 거주‧이전의 자유는 대한민국 영토 안에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 생활의 근거지와 거주지를 임의로 선택할 수 있는 자유를 뜻하는 것이지, 자신이 소속된 국적을 버리거나 변경할 자유, 즉 국적이탈의 자유가 포함되는 것은 아니다.

거주·이전의 자유에는 해외여행·이주의 자유와 함께 국적을 버리거나 바꿀 국적이탈의 자유도 들어간다(헌재 2005헌마739).

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복수국적자에 대하여 병역준비역에 편입된 때부터 3개월 이내에 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무를 해소한 후에야 이를 가능하도록 한 「국적법」 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않아 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다.

3개월 안에 이탈하지 않은 복수국적자는 병역의무 해소 전까지 예외 없이 이탈할 수 없게 한 조항은 국적이탈의 자유를 침해해 헌법불합치가 되었다(헌재 2016헌마889).

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아프가니스탄 등 전쟁이나 테러위험이 있는 해외 위난지역에서 여권 사용을 제한하거나 방문 또는 체류를 금지한 외교통상부 고시는 거주・이전의 자유를 침해한다.

전쟁·테러 위험지역의 여권 사용 제한과 방문·체류 금지는 국민의 생명·신체를 지키려는 것이라 거주·이전의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2007헌마1366).

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입국의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련이 있는 인간의 권리에 속하므로, 입국의 자유에 대한 외국인의 기본권주체성은 인정된다.

외국인에게는 입국의 자유에 대한 기본권주체성이 없고, 외국인을 들일지는 국가가 주권에 따라 정한다(헌재 2011헌마502).

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국민의 거주・이전의 자유는 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 ‘해외여행 및 해외이주의 자유’와 외국에서 체류하거나 거주하려고 대한민국을 떠날 수 있는 ‘출국의 자유’를 포함하지만, 외국체류나 거주를 중단하고 다시 대한민국으로 돌아올 수 있는 ‘입국의 자유’는 포함하지 않는다.

국민의 해외여행·해외이주의 자유에는 출국의 자유와 함께 다시 돌아올 수 있는 입국의 자유도 들어간다(헌재 2003헌가18).

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누구든지 주민등록 여부와 무관하게 거주지를 자유롭게 이전할 수있어서, 주민등록 여부가 거주・이전의 자유와 직접적인 관계가있다고 보기도 어렵고, 영내 기거하는 현역병은 「병역법」으로말미암아 거주・이전의 자유를 제한받게 된다. 따라서 군인이 영내에 거주할 때 그가 속한 세대의 거주지에 주민등록을 하게 할지라도 그의 거주・이전의 자유는 제한되지 않는다.

주민등록은 어디에 살지를 정하지 않고 현역병의 거주 제한은 병역법에서 오므로, 영내 군인의 주민등록 규정은 거주·이전의 자유를 제한하지 않는다(헌재 2009헌마59).

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거주・이전의 자유는 국민에게 그가 선택할 직업 내지 그가 취임할 공직을 그가 선택하는 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장하는 것은 아니다.

거주·이전의 자유는 살 곳을 정할 자유이지, 원하는 장소에서 직업이나 공직을 행사할 권리까지 보장하지 않는다(헌재 96헌마200).

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거주・이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권으로서, 생활의 근거지에 이르지 못하는 일시적인 이동을 위한 장소의 선택과 변경까지 그 보호영역에 포함되는 것은 아니다.

거주·이전의 자유는 생활과 밀접한 거주지·체류지를 고르고 바꾸는 행위를 보호하고, 일시적인 이동 장소의 선택은 보호영역 밖이다(헌재 2009헌마406).

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복수국적자에 대하여 병역준비역에 편입된 때부터 3개월 이내에 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무를 해소한 후에 이를 가능하도록 한 「국적법」 조항은 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해한다.

병역준비역 편입 후 3개월이 지나면 병역의무 해소 전까지 국적이탈을 막은 조항은 예외 없이 막아 국적이탈의 자유를 침해한다(헌재 2016헌마889).

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법무부령이 정하는 금액 이상의 추징금 미납자에 대해 출국금지를 규정한 구 「출입국관리법」 조항은 기본권에 대한 침해가 적은 수단이 마련되어 있음에도 불구하고 추징금 납부를 강제하기 위한 압박수단으로 출국금지를 하는 것으로, 이는 필요한 정도를 넘는 과도한 출국의 자유를 제한하는 것이어서 과잉금지원칙에 위배된다.

일정 금액 이상 추징금 미납자의 출국금지는 재산의 해외 도피를 막아 집행을 확보하려는 것으로 과잉금지원칙에 위배되지 않는다(헌재 2003헌가18).

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