거주·이전의 자유

지방자치단체의 장 선거에서 선거일 현재 계속하여 90일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 입후보의 요건으로 하는 ｢공직선거및선거부정방지법｣ 조항은, 입후보자가 그 체류지와 거주지의 자유로운 결정과 선택에 사실상 제약을 받게 되므로 입후보자의 거주‧이전의 자유를 침해한다.

90일 거주 요건은 그 지역과 관련이 있는 사람만 출마하게 하려는 것으로 공무담임권 문제이지, 거주·이전의 자유를 직접 제한하는 것으로 보기 어렵다. 어느 기본권이 걸리는지를 먼저 정하는 것이 순서다.

거주지를 기준으로 중‧고등학교 입학을 제한하는 ｢교육법시행령｣ 조항은, 학부모가 원하는 경우 언제든지 자유로이 거주지를 이전할 수 있으므로 그와 같은 생활상의 불이익만으로는 거주이전의 자유를 제한한다고는 할 수 없고, 설혹 거주이전의 자유를 다소 제한한다고 하더라도 거주이전의 자유를 침해하는 것이라고는 할 수 없다.

거주지 기준 학교 배정은 학교를 고를 자유를 제한할 뿐, 어디에 살지 정할 자유를 막지 않는다. 생활상의 불이익만으로는 거주·이전의 자유 제한이 되지 않는다.

헌법 제14조의 거주‧이전의 자유는 대한민국 영토 안에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 생활의 근거지와 거주지를 임의로 선택할 수 있는 자유를 뜻하는 것이지, 자신이 소속된 국적을 버리거나 변경할 자유, 즉 국적이탈의 자유가 포함되는 것은 아니다.

거주·이전의 자유에는 국적을 버리거나 바꿀 자유(국적이탈의 자유)도 포함된다. 국내에서 사는 곳을 정할 자유로만 좁히면 틀린다.

복수국적자에 대하여 병역준비역에 편입된 때부터 3개월 이내에 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무를 해소한 후에야 이를 가능하도록 한 ｢국적법｣ 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않아 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다.

3개월이라는 짧은 기간을 놓치면 병역을 마칠 때까지 국적을 못 버리게 되어, 예외 없이 일률적으로 막는 결과가 된다. 국적이탈의 자유를 과도하게 제한한다.

아프가니스탄 등 전쟁이나 테러위험이 있는 해외 위난지역에서 여권 사용을 제한하거나 방문 또는 체류를 금지한 외교통상부 고시는 거주･이전의 자유를 침해한다.

전쟁·테러 위험지역에 대한 여권사용 제한은 국민의 생명과 신체를 지키기 위한 것이고, 기간과 지역을 한정해 두었다면 과도한 제한이 아니다. 거주·이전의 자유가 제한되기는 하지만 침해에 이르지는 않는다는 결론이다.

입국의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 밀접한 관련이 있는 인간의 권리에 속하므로, 입국의 자유에 대한 외국인의 기본권주체성은 인정된다.

입국의 자유는 그 나라 국민이기 때문에 갖는 권리다. 외국인에게는 입국의 자유에 관한 기본권주체성이 인정되지 않고, 누구를 들일지는 국가의 주권적 결정에 맡겨져 있다. 출국의 자유는 외국인에게도 인정된다는 점과 짝지어 기억하면 좋다.

국민의 거주･이전의 자유는 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 ‘해외여행 및 해외이주의 자유’와 외국에서 체류하거나 거주하려고 대한민국을 떠날 수 있는 ‘출국의 자유’를 포함하지만, 외국체류나 거주를 중단하고 다시 대한민국으로 돌아올 수 있는 ‘입국의 자유’는 포함하지 않는다.

국민의 거주·이전의 자유에는 해외여행·해외이주의 자유, 출국의 자유와 함께 입국의 자유도 들어간다. 나갈 자유만 주고 돌아올 자유를 빼면 사실상 국적을 박탈하는 것과 같아지기 때문이다.

누구든지 주민등록 여부와 무관하게 거주지를 자유롭게 이전할 수있어서, 주민등록 여부가 거주･이전의 자유와 직접적인 관계가있다고 보기도 어렵고, 영내 기거하는 현역병은 ｢병역법｣으로말미암아 거주･이전의 자유를 제한받게 된다. 따라서 군인이 영내에 거주할 때 그가 속한 세대의 거주지에 주민등록을 하게 할지라도 그의 거주･이전의 자유는 제한되지 않는다.

주민등록은 거주 사실을 공적으로 기록하는 제도일 뿐, 등록 여부가 어디에 살지를 정하지 않는다. 영내 기거 현역병의 거주지가 묶이는 것은 병역법에 따른 것이지 주민등록 때문이 아니다. 어떤 제도가 어떤 기본권을 「직접」 제한하는지 따지는 훈련에 좋은 지문이다.

거주･이전의 자유는 국민에게 그가 선택할 직업 내지 그가 취임할 공직을 그가 선택하는 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장하는 것은 아니다.

거주·이전의 자유는 어디에 살지를 정할 자유이지, 원하는 곳에서 원하는 직업이나 공직을 갖게 해 달라는 권리가 아니다. 근무지가 정해져 있다는 사정만으로 거주·이전의 자유가 침해되지 않는 이유다.

거주･이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권으로서, 생활의 근거지에 이르지 못하는 일시적인 이동을 위한 장소의 선택과 변경까지 그 보호영역에 포함되는 것은 아니다.

보호되는 것은 거주지나 체류지라 할 만큼 생활과 밀접한 장소를 고르고 바꾸는 행위다. 잠깐 다녀오는 정도의 이동은 일반적 행동자유권의 문제일 뿐 거주·이전의 자유에 들어오지 않는다.

복수국적자에 대하여 병역준비역에 편입된 때부터 3개월 이내에 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무를 해소한 후에 이를 가능하도록 한 ｢국적법｣ 조항은 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해한다.

복수국적자가 국적을 버릴지 정하는 데 3개월이라는 짧은 창을 두고 그 뒤에는 병역을 마쳐야만 가능하게 하면, 그 사실을 모르고 지나친 사람은 사실상 국적이탈의 길이 막힌다. 예외를 전혀 두지 않은 점에서 국적이탈의 자유를 침해한다.

법무부령이 정하는 금액 이상의 추징금 미납자에 대해 출국금지를 규정한 구 ｢출입국관리법｣ 조항은 기본권에 대한 침해가 적은 수단이 마련되어 있음에도 불구하고 추징금 납부를 강제하기 위한 압박수단으로 출국금지를 하는 것으로, 이는 필요한 정도를 넘는 과도한 출국의 자유를 제한하는 것이어서 과잉금지원칙에 위배된다.

추징금을 내지 않은 사람이 재산을 들고 나가면 집행이 불가능해진다. 출국금지는 그것을 막는 실효적 수단이고, 금액 기준과 기간 제한, 불복절차가 마련되어 있어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다. 「압박수단일 뿐」이라는 평가는 이 제도의 집행확보 기능을 놓친 것이다.