무효와 취소

법률행위의 무효 — 처음부터 없던 것, 그러나 되살릴 길

미학습

읽고 나면 회독 완료

무효는 법률행위가 성립했으나 처음부터 효력이 생기지 않는 것으로, 누구의 주장도 필요 없이 당연히 그러하고 시간이 지나도 유효로 바뀌지 않는다. 유형이 여럿이다. 절대적 무효는 누구에게나 주장할 수 있고(반사회질서·불공정행위·강행규정 위반), 상대적 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(비진의표시·통정허위표시). 확정적 무효와 달리 유동적 무효는 뒤의 사정으로 유효가 될 수 있는 상태로, 무권대리행위와 토지거래허가구역 안의 계약이 그 예다. 일부무효는 원칙적으로 전부를 무효로 하되, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라 인정되면 나머지는 살아남는다(제137조). 무효행위의 전환은 무효인 행위가 다른 행위의 요건을 갖추고 당사자가 그 다른 행위를 의욕했으리라 인정될 때 그것으로 효력을 인정하는 것이다. 무효행위의 추인은 원칙적으로 효력이 없으나, 당사자가 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위로 본다(제139조) — 소급하지 않고 추인한 때부터 효력이 생기는 것이 취소의 추인과 결정적으로 다르다. 다만 반사회질서 위반처럼 무효의 원인이 그대로 남아 있으면 추인해도 여전히 무효다.
무효를 「끝난 것」으로만 보면 제137조와 제139조가 왜 있는지 놓친다. 두 조문은 가능한 한 당사자의 뜻을 살리려는 장치다. 무효 부분만 도려내고 나머지를 살리거나, 다른 옷을 입혀 살리거나, 새 행위로 다시 세운다. 다만 살리는 데도 한계가 있어, 무효의 원인이 사회질서 위반처럼 뿌리에 있으면 어떤 장치로도 되살아나지 않는다.
  1. 무효는 주장 없이 당연히, 시간이 지나도 유효가 되지 않는다.
  2. 절대적 무효(제103조·제104조) ↔ 상대적 무효(제107조·제108조).
  3. 일부무효는 전부 무효가 원칙, 나머지만으로도 했을 것이면 살아남는다(제137조).
  4. 무효행위의 추인은 새로운 법률행위로 본다 — 소급하지 않는다(제139조).
  5. 무효의 원인이 남아 있으면 추인해도 여전히 무효다.
무효행위의 추인 (제139조)

원래 효력이 없던 것을 새로 세운다. 소급하지 않고 추인한 때부터 효력이 생긴다.

취소할 수 있는 행위의 추인 (제143조)

이미 있던 효력을 확정한다. 추인하면 더는 취소하지 못하고 처음부터 유효로 굳는다.

무효의 갈래
갈래보기제3자에게
절대적 무효반사회질서·불공정·강행규정 위반선의라도 대항할 수 있다
상대적 무효비진의표시·통정허위표시선의의 제3자에게 대항 못한다
유동적 무효무권대리·토지거래허가 전 계약추인·허가로 유효가 될 수 있다

더 알아보기

토지거래허가구역의 계약이 「유동적 무효」인 결

허가를 받기 전에는 효력이 없지만 허가를 받으면 소급해 유효가 된다. 그래서 당사자는 서로 허가 신청에 협력할 의무를 지고, 그 의무를 어기면 손해배상을 물을 수 있다. 계약이 아직 효력이 없는데도 협력의무만은 살아 있는 기묘한 상태인데, 이렇게 보지 않으면 한쪽이 신청을 미루는 것만으로 계약을 무산시킬 수 있게 된다. 유동적 무효라는 개념이 실무에서 하는 일이 바로 이 공백을 메우는 것이다.

O

법률행위의 일부분이 무효인 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 전부를 무효로 한다.

법률행위 일부가 무효면 전부를 무효로 하되, 그 부분이 없어도 했으리라 인정되면 나머지는 유효하다(민법 제137조).

2025년 제28회 20번 문제 보기 →
O

토지거래허가구역 내의 토지에 대한 매매계약은 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 상대방에게 명백히 표시한 경우에는 확정적으로 무효가 된다.

허가구역 안 매매는 허가 전 유동적 무효이고, 쌍방이 허가신청 협력을 거절할 뜻을 분명히 하면 확정적 무효가 된다(대판 97다4357).

2025년 제28회 20번 문제 보기 →
X

무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정한 경우, 그 가등기는 특별한 사정이 없는 한 등기 시로 소급하여 유효한 등기로 된다.

무효인 가등기를 유효한 등기로 쓰기로 한 약정은 그때부터 효력이 있을 뿐, 가등기가 등기 시로 소급해 유효해지지 않는다(대판 91다26546).

2025년 제28회 20번 문제 보기 →
O

비진의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

진의 아닌 의사표시가 무효가 되는 경우에도 그 무효로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제107조 제2항).

2025년 제28회 20번 문제 보기 →
O

불공정한 법률행위로서 무효인 법률행위는 추인에 의하여 유효로 될 수 없다.

불공정한 법률행위는 절대적 무효라 당사자가 추인해도 유효로 되지 않는다(대판 94다10900).

2025년 제28회 20번 문제 보기 →
0개

이 기출이 도움이 됐다면, 봄기출 앱에서도 공부해 보세요.