무효와 취소

법률행위의 무효 — 처음부터 없던 것, 그러나 되살릴 길

미학습

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무효는 법률행위가 성립했으나 처음부터 효력이 생기지 않는 것으로, 누구의 주장도 필요 없이 당연히 그러하고 시간이 지나도 유효로 바뀌지 않는다. 유형이 여럿이다. 절대적 무효는 누구에게나 주장할 수 있고(반사회질서·불공정행위·강행규정 위반), 상대적 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(비진의표시·통정허위표시). 확정적 무효와 달리 유동적 무효는 뒤의 사정으로 유효가 될 수 있는 상태로, 무권대리행위와 토지거래허가구역 안의 계약이 그 예다. 일부무효는 원칙적으로 전부를 무효로 하되, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라 인정되면 나머지는 살아남는다(제137조). 무효행위의 전환은 무효인 행위가 다른 행위의 요건을 갖추고 당사자가 그 다른 행위를 의욕했으리라 인정될 때 그것으로 효력을 인정하는 것이다. 무효행위의 추인은 원칙적으로 효력이 없으나, 당사자가 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위로 본다(제139조) — 소급하지 않고 추인한 때부터 효력이 생기는 것이 취소의 추인과 결정적으로 다르다. 다만 반사회질서 위반처럼 무효의 원인이 그대로 남아 있으면 추인해도 여전히 무효다.
무효를 「끝난 것」으로만 보면 제137조와 제139조가 왜 있는지 놓친다. 두 조문은 가능한 한 당사자의 뜻을 살리려는 장치다. 무효 부분만 도려내고 나머지를 살리거나, 다른 옷을 입혀 살리거나, 새 행위로 다시 세운다. 다만 살리는 데도 한계가 있어, 무효의 원인이 사회질서 위반처럼 뿌리에 있으면 어떤 장치로도 되살아나지 않는다.
  1. 무효는 주장 없이 당연히, 시간이 지나도 유효가 되지 않는다.
  2. 절대적 무효(제103조·제104조) ↔ 상대적 무효(제107조·제108조).
  3. 일부무효는 전부 무효가 원칙, 나머지만으로도 했을 것이면 살아남는다(제137조).
  4. 무효행위의 추인은 새로운 법률행위로 본다 — 소급하지 않는다(제139조).
  5. 무효의 원인이 남아 있으면 추인해도 여전히 무효다.
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법률행위의 일부분이 무효인 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 전부를 무효로 한다.

일부무효는 원칙적으로 전부무효다(제137조 본문). 다만 그 부분이 없어도 했을 것이라 인정되면 나머지는 살아남는다(단서).

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토지거래허가구역 내의 토지에 대한 매매계약은 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 상대방에게 명백히 표시한 경우에는 확정적으로 무효가 된다.

토지거래허가구역 내 매매는 허가 전까지 유동적 무효이지만, 쌍방이 협력의무의 이행거절을 명백히 밝히면 확정적 무효가 된다.

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무효인 가등기를 유효한 등기로 전용하기로 약정한 경우, 그 가등기는 특별한 사정이 없는 한 등기 시로 소급하여 유효한 등기로 된다.

「등기 시로 소급하여」가 틀렸다. 무효인 가등기를 유효한 등기로 쓰기로 약정하면 그 약정을 한 때부터 유효한 등기가 되고 처음으로 거슬러 올라가지 않는다 — 소급을 인정하면 그 사이에 이해관계를 맺은 제3자가 뜻밖의 손해를 입기 때문이다(무효행위의 전환·추인이 소급하지 않는 것과 같은 결이다).

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비진의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

비진의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

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불공정한 법률행위로서 무효인 법률행위는 추인에 의하여 유효로 될 수 없다.

불공정한 법률행위(제104조)는 추인으로도 유효가 되지 않는다 — 궁박·경솔·무경험을 이용한 것이라 당사자의 뜻으로 되살릴 수 없다.

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