개념 정리
무효는 법률행위가 성립했으나 처음부터 효력이 생기지 않는 것으로, 누구의 주장도 필요 없이 당연히 그러하고 시간이 지나도 유효로 바뀌지 않는다. 유형이 여럿이다. 절대적 무효는 누구에게나 주장할 수 있고(반사회질서·불공정행위·강행규정 위반), 상대적 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(비진의표시·통정허위표시). 확정적 무효와 달리 유동적 무효는 뒤의 사정으로 유효가 될 수 있는 상태로, 무권대리행위와 토지거래허가구역 안의 계약이 그 예다. 일부무효는 원칙적으로 전부를 무효로 하되, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라 인정되면 나머지는 살아남는다(제137조). 무효행위의 전환은 무효인 행위가 다른 행위의 요건을 갖추고 당사자가 그 다른 행위를 의욕했으리라 인정될 때 그것으로 효력을 인정하는 것이다. 무효행위의 추인은 원칙적으로 효력이 없으나, 당사자가 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위로 본다(제139조) — 소급하지 않고 추인한 때부터 효력이 생기는 것이 취소의 추인과 결정적으로 다르다. 다만 반사회질서 위반처럼 무효의 원인이 그대로 남아 있으면 추인해도 여전히 무효다.
이해하기
무효를 「끝난 것」으로만 보면 제137조와 제139조가 왜 있는지 놓친다. 두 조문은 가능한 한 당사자의 뜻을 살리려는 장치다. 무효 부분만 도려내고 나머지를 살리거나, 다른 옷을 입혀 살리거나, 새 행위로 다시 세운다. 다만 살리는 데도 한계가 있어, 무효의 원인이 사회질서 위반처럼 뿌리에 있으면 어떤 장치로도 되살아나지 않는다.
핵심 포인트
- 무효는 주장 없이 당연히, 시간이 지나도 유효가 되지 않는다.
- 절대적 무효(제103조·제104조) ↔ 상대적 무효(제107조·제108조).
- 일부무효는 전부 무효가 원칙, 나머지만으로도 했을 것이면 살아남는다(제137조).
- 무효행위의 추인은 새로운 법률행위로 본다 — 소급하지 않는다(제139조).
- 무효의 원인이 남아 있으면 추인해도 여전히 무효다.