저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 우선변제를 받을 권리를 가진다(제356조). 효력이 미치는 범위가 시험의 중심이다. 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미치되 법률의 특별한 규정이나 설정행위의 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하고(제358조), 과실에는 압류가 있은 뒤에 수취했거나 수취할 수 있는 것에만 미친다(제359조). 피담보채권의 범위는 원본·이자·위약금·채무불이행으로 인한 손해배상·실행비용이며, 지연배상은 원본의 이행기일을 지난 뒤의 1년분에 한하여 행사할 수 있다(제360조). 저당권은 담보한 채권과 분리해 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다(제361조) — 부종성이다. 제3취득자는 저당권자에게 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있고(제364조), 보존·개량에 쓴 필요비·유익비를 경매대가에서 우선상환 받는다(제367조). 토지에 저당권을 설정한 뒤 설정자가 건물을 지으면 저당권자는 토지와 함께 그 건물의 경매도 청구할 수 있으나 건물의 경매대가에서는 우선변제를 받지 못한다(제365조). 저당물의 경매로 토지와 건물의 소유자가 갈리면 지상권을 설정한 것으로 본다(제366조). 근저당은 최고액만 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하는 것으로, 확정 전의 채무 소멸이나 이전은 저당권에 영향이 없고 이자는 최고액에 산입된 것으로 본다(제357조).
02이해하기
저당권 조문을 관통하는 물음은 「어디까지 잡았는가」다. 물건의 범위(부합물·종물·과실), 채권의 범위(원본·이자·지연배상 1년분), 사람의 범위(제3취득자)를 각각 그어 둔 것이라, 조문을 만나면 그 조문이 어느 범위를 긋고 있는지부터 가리면 흐트러지지 않는다. 지연배상을 1년분으로 자른 것은 후순위 담보권자와 다른 채권자가 배당에서 얼마를 기대할 수 있는지를 예측 가능하게 만들기 위해서다.
03핵심 포인트
부합물과 종물에 미치되 약정으로 달리 정할 수 있다(제358조).
과실은 압류 후의 것에만 미친다(제359조).
피담보채권 — 원본·이자·위약금·손해배상·실행비용, 지연배상은 1년분(제360조).
채권과 분리해 양도하지 못한다(제361조) — 부종성.
제365조 일괄경매 — 건물도 경매하되 그 대가에서는 우선변제를 못 받는다.
제366조 법정지상권 — 경매로 소유자가 갈리면 지상권을 설정한 것으로 본다.
근저당은 최고액만 정하고, 확정 전 채무의 소멸·이전은 영향이 없다(제357조).
04기출 지문
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지상권은 저당권의 목적으로 할 수 없다.
민법 제371조는 지상권과 전세권을 저당권의 목적으로 할 수 있다고 정한다. 둘 다 등기로 공시되고 재산적 값을 가지며 따로 처분할 수 있어 담보로 삼기에 마땅하기 때문이다 — 요역지에 붙어 다녀 따로 처분할 수 없는 지역권과 갈리는 자리다.
물상보증인에게는 사전구상권이 없다. 수탁보증인은 채무 자체를 지는 사람이라 미리 갚아 달라고 할 지위가 있지만, 물상보증인은 자기 물건으로만 책임지고 채무는 지지 않는다 — 아직 물건을 잃지도 않은 단계에서 미리 구상할 손해가 없기 때문이다. 물상보증인의 구상은 경매로 소유권을 잃은 뒤에야 사후구상으로 생긴다(제370조·제341조).