불문법원 — 관습법·판례법·조리

문서로 적혀 공포되지 않았는데도 재판의 기준이 되는 법을 불문법원이라 한다. 우리나라는 성문법주의를 취하므로 불문법은 성문법이 없거나 모자란 자리를 메우는 보충적 자리에 선다. 그러나 「보충적」이라는 말이 「법원이 아니다」는 뜻은 아니다. 사회복지법의 법원을 묻는 문항에서 관습법과 판례법을 아예 배제하는 선지는 틀린다. 관습법은 사회에서 거듭된 관행이 사람들의 법적 확신을 얻어 규범이 된 것이다. 두 요건 — 오래 되풀이된 관행과 그것을 법으로 여기는 확신 — 이 함께 있어야 한다. 여기서 반드시 갈라야 할 것이 사실인 관습인데, 이는 관행은 있으나 법적 확신에까지 이르지 못한 것이라 법원이 되지 못하고 당사자의 의사를 해석하는 자료로만 쓰인다. 관습법은 법률이 없는 자리를 메우는 보충적 효력을 가진다는 것이 판례의 태도다. 판례법은 법원의 재판이 거듭 쌓여 사실상의 기준이 된 것을 말한다. 우리나라는 영미와 달리 선례구속의 원칙을 명문으로 두지 않으므로 판례가 그 자체로 법은 아니다. 그러나 하급심은 대법원 판례를 따르는 것이 보통이고, 법원조직법은 대법원이 종전의 판례를 바꾸려면 전원합의체를 거치게 하여 판례의 무게를 제도로 인정한다. 사회복지 영역에서는 헌법재판소의 결정이 특히 큰 힘을 갖는데, 위헌으로 선언된 법률 조항은 효력을 잃기 때문이다. 조리는 사물의 이치, 곧 사람이라면 마땅히 그러하리라고 여기는 도리다. 법률도 관습법도 없다는 이유로 법관이 재판을 거부할 수는 없으므로 마지막 잣대로 남는다. 민법 제1조가 「민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다」고 하여 이 차례를 명문으로 밝힌다.

「법률 → 관습법 → 조리」를 순서 외우기로만 다루면 얻는 것이 적다. 이 차례가 진짜로 말하는 것은 법관은 규정이 없다는 이유로 재판을 거부할 수 없다는 것이다. 형법이 규정 없으면 벌하지 못한다고 못 박는 것과 정반대인데, 형법의 빈틈은 자유의 자리이지만 민사의 빈틈은 분쟁의 방치이기 때문이다.