국가배상청구권

5‧ 18민주화운동과 관련하여 보상금 지급 결정에 동의하면 ‘정신적 손해’에 관한 부분도 재판상 화해가 성립된 것으로 보는 구 ｢5‧ 18민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률｣ 조항은 국가배상청구권에 대한 과도한 제한이고, 해당 손해에 대한 적절한 배상이 이루어졌음을 전제로 하여 국가배상청구권 행사를 제한하려 한 동법의 입법목적에도 부합하지 않아 국가배상청구권을 침해한다.

보상금은 재산상 손해를 메우는 것이고 정신적 손해는 그 범위 밖이다. 보상금 지급에 동의했다는 사정만으로 정신적 손해에 대한 배상청구까지 막으면 국가배상청구권을 과도하게 제한한다. 「보상」과 「배상」이 덮는 범위가 다르다는 점이 열쇠다.

｢국가배상법｣ 제2조 제1항 소정의 ‘직무를 집행함에 당하여’라 함은 직접 공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관계에 있는 행위를 의미하며, 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여지고 그것이 실질적으로 직무행위에 속하는 경우에만 공무원이 ‘직무를 집행함에 당하여’ 한 것으로 보아야 한다.

「직무를 집행함에 당하여」는 행위의 외관을 객관적으로 보아 판단한다. 실제로 직무집행이었는지, 공무원이 어떤 마음이었는지는 따지지 않는다. 주관을 기준으로 삼는 서술이 나오면 틀린 자리다.

소멸시효를 배제하는 등의 특별규정을 두지 아니함으로써 국가배상청구권에 대하여 ｢민법｣ 또는 그 외의 법률상의 소멸시효 규정이 적용되도록 한 ｢국가배상법｣ 제8조는 국가배상청구권을 일부 제한하고 있다 하더라도 일정한 요건 하에 그 행사를 제한하고 있는 점에서 그 본질적인 내용에 대한 침해라고는 볼 수 없을뿐더러, 그 제한의 목적과 수단 및 방법에 있어서 정당하고 상당한 것이어서 헌법에 위반되지 아니한다.

국가배상청구권에도 소멸시효가 적용된다. 권리 위에 잠자는 사람을 보호하지 않고 법률관계를 빨리 확정하려는 것이어서, 일정한 범위의 제한은 합리적이다.

순직한 군인의 유족이 다른 법령에 따라 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가에 대하여 손해배상을 청구할 수 없도록 규정한 ｢국가배상법｣ 조항은 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적으로 같은 내용을 규정한 것이므로 헌법 제29조 제2항의 위임범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.

이중배상금지는 헌법 제29조 제2항에 직접 근거를 둔다. 헌법 자체가 정한 내용을 법률이 같은 취지로 옮긴 것이므로 그 법률을 위헌이라 할 수 없다. 「헌법에 근거가 있는가」를 먼저 보는 것이 요령이다.

군인･군무원･경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투･훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 정당한 배상을 청구할 수 있다.

헌법 제29조 제2항은 정반대로 적혀 있다. 군인·군무원·경찰공무원 등이 전투·훈련 등 직무집행과 관련해 손해를 입은 경우에는 법률이 정하는 보상 외에 국가배상을 청구할 수 「없다」. 이중배상금지라 부르는 조항이고, 지문은 「없다」를 「있다」로 뒤집었다.

특수임무수행자 등이 보상금 등의 지급결정에 동의한 때에는 특수임무수행 또는 이와 관련한 교육훈련으로 입은 피해에 대하여 재판상 화해가 성립된 것으로 보는 ｢특수임무수행자 보상에 관한 법률｣ 제17조의2 가운데 특수임무수행 또는 이와 관련한 교육훈련으로 입은 피해 중 ‘정신적 손해’에 관한 부분이 과잉금지원칙을 위반하여 국가배상청구권을 침해한다고 보기 어렵다.

보상금 지급결정에 동의하면 재판상 화해가 성립한 것으로 보는 조항은, 정신적 손해까지 포함해 분쟁을 한 번에 끝내려는 것이다. 동의 여부를 본인이 정할 수 있고 보상 수준도 상당하므로 국가배상청구권을 침해한다고 보기 어렵다.

국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 ｢국가배상법｣ 조항이 입법자의 입법형성권의 자의적 행사로서 국가배상청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

국가배상을 과실책임으로 할지 무과실책임으로 할지는 국가의 재정 부담과 공무집행의 위축을 함께 고려해 정할 문제다. 고의·과실을 요건으로 삼은 것이 자의적 입법이라고 볼 수 없다.

｢국가배상법｣은 외국인이 피해자인 경우에는 해당 국가와 상호 보증이 있을 때에만 ｢국가배상법｣을 적용한다고 규정하고 있다.

외국인에게는 상호보증이 있을 때에만 국가배상법을 적용한다. 우리 국민이 그 나라에서 배상을 받을 수 있어야 그 나라 국민에게도 열어 준다는 것으로, 국제관계에서 흔히 쓰이는 상호주의다.

구 ｢국가배상법｣ 제8조가 “국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임에 관하여는 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의한다.”고 규정하여, 소멸시효에 관하여 별도의 규정을 두지 아니함으로써 국가배상청구권에도 소멸시효에 관한 일반 ｢민법｣ 제766조가 적용되게 된 것은 입법자의 입법재량 범위를 벗어난 것으로 국가배상청구권의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 있다.

국가배상청구권의 소멸시효를 따로 정하지 않고 민법을 따르게 한 것은, 법률관계를 언젠가 매듭짓는다는 시효제도의 취지를 그대로 옮긴 것이다. 청구권 자체를 없애는 것이 아니므로 입법재량을 벗어나 본질적 내용을 침해했다고 볼 수 없다.

당초 유효한 법률에 근거한 공무원의 직무집행이 사후에 그 근거가 되는 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 위법하게 된 경우, 이에 이르는 과정에 있어 공무원의 고의, 과실을 어느 정도 인정할 수 있고, 그로써 국가의 청구인들에 대한 손해배상책임이 성립한다고 볼 수 있다.

공무원은 당시 유효한 법률을 따를 의무가 있고, 그 법률이 뒷날 위헌으로 선언되리라고 미리 알 수는 없다. 그래서 고의나 과실을 인정하기 어렵고 국가배상책임도 성립하지 않는 것이 원칙이다. 위헌결정의 소급효와 국가배상책임은 별개라는 점이 핵심이다.

｢국가배상법｣ 조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것은 법률로 이미 형성된 국가배상청구권의 행사 및 존속을 제한할 뿐만 아니라, 국가배상청구권의 내용을 새롭게 형성하는 것이라고 할 것이므로, ｢국가배상법｣ 조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 요구함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 것은 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한다.

헌법 제29조는 배상의 요건과 범위를 법률에 맡겨 두었으므로, 고의·과실을 요건으로 삼은 것은 이미 있는 권리를 깎는 것이 아니라 그 내용을 형성하는 일이다. 형성이라면 입법자의 폭이 넓어지고, 무과실책임을 두지 않았다고 해서 국가배상청구권을 침해하지 않는다.

특수임무수행자는 보상금등 산정과정에서 국가 행위의 불법성이나 구체적인 손해 항목 등을 주장･입증할 필요가 없고 특수임무수행자의 과실이 반영되지도 않으며, 국가배상청구에 상당한 시간과 비용이 소요되는 데 반해 보상금등 지급결정은 비교적 간이･신속한 점까지 고려하면, ｢특수임무수행자 보상에 관한 법률｣이 정한 보상금을 지급받는 것이 국가배상을 받는 것에 비해 일률적으로 과소 보상된다고 할 수 없으므로 국가배상청구권 또는 재판청구권을 침해한다고 보기 어렵다.

보상금은 불법성이나 손해 항목을 입증하지 않아도 되고 과실상계도 없으며 절차가 빠르다. 소송으로 가면 오래 걸리고 입증 부담도 큰 점을 함께 보면 보상금이 일률적으로 적다고 할 수 없어, 이를 받고 화해가 성립된 것으로 보아도 국가배상청구권이나 재판청구권을 침해하지 않는다.