동시이행과 위험부담 — 서로 맞물린 두 채무의 운명

쌍무계약의 두 채무는 서로 얽혀 있고, 그 얽힘이 세 자리에서 드러난다 — 성립·이행·존속의 견련성. 이행의 자리를 맡는 것이 동시이행의 항변권으로, 상대가 이행을 제공할 때까지 내 이행을 거절할 수 있다(제536조). 이 항변권이 붙어 있으면 이행하지 않아도 이행지체가 되지 않고, 다만 상대가 한 번 이행을 제공하면 항변권이 깨져 그때부터 지체에 빠진다. 존속의 자리를 맡는 것이 위험부담이다. 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 한쪽 채무가 이행할 수 없게 되면 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다(제537조) — 물건이 없어졌으면 대금도 못 받는다는 채무자위험부담주의다. 그런데 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 되었거나 채권자의 수령지체 중에 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자가 상대방의 이행을 청구할 수 있고, 다만 자기 채무를 면함으로써 얻은 이익은 채권자에게 상환해야 한다(제538조). 판례는 동시이행의 항변권을 계약에서 생기지 않은 관계에도 널리 유추해, 전세권 소멸 후 전세금 반환과 목적물 인도, 임대차 종료 후 보증금 반환과 목적물 반환을 동시이행 관계로 본다.

제537조와 제538조를 가르는 것은 누구 탓인가다. 아무 탓도 없으면 채무자가 위험을 지고, 채권자 탓이거나 채권자가 받기를 미룬 사이에 벌어진 일이면 채권자가 진다. 그리고 제538조 제2항이 「면함으로써 얻은 이익」을 돌려주게 한 것은, 위험을 지우되 그 사람이 손해를 넘어 이득까지 잃지는 않게 하는 정산 장치다.