법의 개념과 사회복지법의 성격 — 왜 제3의 법역이라 부르는가

법은 국가가 강제력으로 뒷받침하는 사회규범이다. 도덕이나 관습과 달리 어기면 국가가 나서서 제재하거나 이행을 강제한다는 점이 법을 다른 규범과 가른다. 전통적으로 법은 공법과 사법으로 나뉘어 왔다. 공법은 국가와 국민 사이의 수직적 관계를 다루어 헌법·행정법·형법이 여기에 들고, 사법은 사인(私人) 사이의 수평적 관계를 다루어 민법·상법이 여기에 든다. 사법의 뼈대는 근대 시민사회가 세운 세 원칙 — 소유권 절대, 계약자유, 과실책임이다. 내 것은 온전히 내 뜻대로 하고, 계약은 당사자가 합의한 대로 효력을 가지며, 잘못이 있어야 책임을 진다는 것이다. 그런데 산업화가 진행되면서 이 세 원칙이 오히려 약자를 짓누르는 도구가 되었다. 계약자유는 굶주린 노동자가 어떤 조건이든 받아들이게 만들었고, 과실책임은 사고를 당한 노동자가 사용자의 잘못을 입증하지 못하면 아무것도 받지 못하게 했다. 형식적 평등이 실질적 불평등을 낳은 것이다. 사회법은 이 자리에서 나왔다. 국가가 사인 사이의 관계에 개입해 약한 쪽을 두텁게 보호하는 법역이며, 공법도 사법도 아니라는 뜻에서 제3의 법역이라 불린다. 노동법·경제법과 함께 사회복지법이 그 한 갈래를 이룬다. 사회복지법의 성격은 여기서 나온다. 첫째, 헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리를 구체적인 급여와 서비스로 옮기는 생존권 실현의 법이다. 둘째, 국가와 수급자 사이를 다루는 공법적 요소와 법인·시설의 설립과 계약을 다루는 사법적 요소가 함께 들어 있다. 셋째, 산업재해보상보험처럼 사용자의 과실을 묻지 않고 보상하는 무과실책임의 원리로 기울어 있다.

「사회복지법은 사회법이다」를 외우기만 하면 얻는 것이 적다. 이 말이 실제로 말하는 것은 근대 사법의 세 원칙이 약자에게는 거꾸로 작동했다는 역사적 사실이고, 그래서 국가가 사인의 관계에 끼어들 명분이 생겼다는 것이다. 과실책임을 묻지 않는 산재보험이 왜 정당한지가 여기서 풀린다.