개념 정리
행정지도란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 비권력적 사실행위입니다(행정절차법 제2조 제3호). 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하므로 강제성을 띠지 않으며, 그 한계를 일탈하지 않는 한 손해가 발생하더라도 행정기관에 손해배상책임이 없습니다. 다수설은 행정지도가 비권력적 사실행위이므로 법률유보의 원칙이 적용되지 않아 개별법의 근거가 없어도 행할 수 있다고 봅니다. 행정지도의 상대방은 그 내용에 동의하지 않으면 따르지 않을 수 있고, 행정기관에 그 방식·내용에 관한 의견제출을 할 수 있습니다(행정절차법 제50조).
이해하기
① 행정절차법상 행정지도의 원칙(제48조: 비례원칙 준수, 임의성, 불이익조치 금지)과 방식(제49조: 실명 명시, 서면 교부 요구 시 원칙적 응해야 함)을 정확히 암기하세요. ② '위법한 행정지도에 따른 사인의 행위는 법령상 근거가 없는 한 위법성이 조각되지 않는다'는 판례('대집행'의 위법건축물 사례 등과 연계)와, '행정지도는 처분이 아니므로 항고소송 대상이 아니다'라는 원칙 및 예외(대학총장에 대한 학칙시정요구처럼 사실상 강제성을 띠어 헌법소원의 대상이 되는 경우)를 구별하세요. ③ 세무당국의 주류거래 중지 요청처럼 규제적·구속적 성격이 강한 행정지도가 실질적으로 처분에 해당하는지를 묻는 사례도 출제됩니다.
핵심 포인트
- 행정지도의 원칙과 방식 — 행정기관은 행정지도의 상대방이 지도에 따르지 않았다는 이유로 불이익한 조치를 해서는 안 되며(행정절차법 제48조 제2항), 말로 하는 행정지도의 상대방이 서면 교부를 요구하면 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부해야 합니다(제49조 제2항). 다수인에게 동일한 행정지도를 하는 경우 특별한 사정이 없으면 공통적인 사항을 공표해야 합니다(제51조).
- 행정지도와 법률유보 — 행정지도는 비권력적 사실행위로서 상대방의 임의적 협력을 전제로 하므로, 다수설에 따르면 법률유보의 원칙이 적용되지 않아 개별법 근거가 없어도 행할 수 있습니다.
- 위법한 행정지도와 위법성 조각 — 위법한 행정지도에 따라 행한 사인의 행위는 법령에 명시적인 정함이 없는 한 위법성이 조각되지 않습니다.
- 행정지도의 처분성과 예외 — 행정지도는 원칙적으로 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되지 않으나, 대학총장들에 대한 학칙시정요구처럼 불응 시 불이익조치를 예정하여 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다름없는 경우에는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 인정될 수 있습니다.